Правова дилема: Дисципліна vs. Законність. Трішки про незаконний та явно злочинний наказ

Згідно з Кримінальним кодексом України, стаття 403 передбачає відповідальність за невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу[1], вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, -карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

Закон не визначає покарання, якщо підлеглий відмовився виконувати явно злочинний наказ — тобто такий, який будь-яка розумна особа може визнати кримінально караним.

Що ж таке незаконний та явно злочинний наказ? З незаконним простіше. А от явно злочинний – це складне та надзвичайно актуальне питання, особливо в контексті сучасних викликів, з якими стикається Україна. Правова природа «явного злочинного наказу» — це тонка межа між військовою дисципліною та індивідуальною правосвідомістю.

Нижче подано аналітичний матеріал, який структурує цю тему (через призму бачення конкретної людини, яка є лише однією з десятків тисяч українських адвокатів та адвокаток) через призму національного та міжнародного права та аналітику авторки (з якою можуть бути незгодні інші юристи, а особливо «блогери», що люблять давати корисні і не дуже поради, часто далекі від реальності).

В основі військового управління лежить принцип єдиноначальності. Однак він не є абсолютним. Правова доктрина розрізняє поняття «незаконного» та «явно злочинного» наказу, де остання категорія знімає з підлеглого обов’язок виконання.

Національне законодавство України

Українське право базується на принципі, що жоден наказ не може бути вищим за Конституцію.

Стаття 60 Конституції України встановлює фундаментальне правило: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність».

Кримінальний кодекс України (ст. 41): Роз'яснює, що наказ є законним, якщо він виданий належною особою у межах її повноважень і за змістом не суперечить чинному законодавству.

Важливо: Особа не підлягає кримінальній відповідальності за відмову виконати явно злочинний наказ. Навпаки, виконання такого наказу вважається злочином, вчиненим за попередньою змовою групою осіб (якщо підлеглий усвідомлював злочинність наказу).

Як відрізнити просто невдалий чи формально незаконний наказ від «явно злочинного»?