ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Вищого господарського суду України у складі:
Головуючого судді Кузьменка М.В.,
суддів Палія В.В.,
Селіваненка В.П.,
розглянувши
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства
"Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України";
Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від
12.01.2015 р. та постанову Київського
апеляційного господарського суду від 09.06.2015 р.
у справі № 910/26967/14 господарського суду міста Києва
за позовом Дочірнього підприємства "Пропан" Публічного
акціонерного товариства "Житомиргаз"
до Антимонопольного комітету України
треті особи Публічне акціонерне товариство по газопостачанню
та газифікації "Житомиргаз";
Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та
газифікації "Вінницягаз";
Публічне акціонерне товариство
"Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"
про визнання недійсними пунктів рішення
за участю представників:
ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" – не з'явилися;
Антимонопольного комітету України – Бузинюк С.М., Харченко С.В.;
ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" – не з'явилися;
ПАТ по газопостачанню та газифікації "Вінницягаз" – Слюсар М.О.;
ПАТ "НАК "Нафтогаз України" – Куницький В.В.;
в с т а н о в и л а :
Дочірнє підприємство "Пропан" Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 30.09.2014 р. № 474-р.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на неповне з’ясування обставин, які мають значення для справи, та їх недоведення, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального права (т.1 а.с.5-16).
Відповідач у справі – Антимонопольний комітет України у відзиві на позовну заяву заявлені вимоги відхиляє, посилаючись на те, що висновки, викладені у рішенні, повністю відповідають обставинам справи, крім того, рішення відповідає чинному законодавству України (т.2 а.с.1-6).
Рішенням господарського суду міста Києва від 12.01.2015 р. позов задоволено (т.2 а.с.101-110).
Задовольняючи заявлені позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності доказів вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді здійснення концентрації шляхом одержання в оренду активів ПАТ "Вінницягаз", що забезпечують здійснення господарської діяльності із реалізації скрапленого вуглеводневого газу.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 р. рішення господарського суду міста Києва від 12.01.2015 р. залишено без змін (т.3 а.с.102-117).
Не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить їх скасувати, а у задоволенні заявленого позову відмовити.
Вимоги касаційної скарги мотивовані неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права (т.4 а.с.5-15).
Крім того, не погоджуючись з прийнятими у справі судовими актами, відповідач звернувся до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою та просить їх скасувати, а у задоволенні заявленого позову відмовити.
Вимоги касаційної скарги мотивовані неправильним застосуванням норм матеріального права, порушенням норм процесуального права (т.4 а.с.28-36).
Колегія суддів, приймаючи до уваги межі перегляду справи у касаційній інстанції, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального і процесуального права при винесенні оспорюваних судових актів, знаходить касаційні скарги такими, що не підлягають задоволенню, з наступних підстав.
Під час вирішення спору у даній справі по суті заявлених вимог та перегляду прийнятого рішення в апеляційному порядку судами встановлені наступні обставини.
30.09.2014 р. Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 474-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" вчинило порушення, передбачене п. 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді концентрації шляхом одержання в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності із реалізації скрапленого вуглеводневого газу, які належать ПАТ "Вінницягаз", без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, в зв'язку з чим на ДП "Пропан" ПАТ "Житомиргаз" накладено штраф у розмірі 100 000,00 гривень.
Предметом спору у даній справі є дійсність зазначеного рішення.
Вважаючи відповідне рішення недійсним, позивач посилався на наступні обставини.
Так, дії позивача щодо одержання в оренду активів ПАТ "Вінницягаз" не вважаються концентрацією відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки на момент одержання активів в оренду (18.12.2012 р.) позивач та ПАТ "Вінницягаз" були пов’язані відносинами контролю, які виникли на підставі рішень Комітету про надання дозволів на концентрацію шляхом придбання ПрАТ "ГАЗТЕК" акцій позивача та ПАТ "Вінницягаз".
Також позивач вказував, що безпідставним є твердження Комітету викладене у спірному рішенні, що ПрАТ "ГАЗТЕК" не отримував дозвіл Комітету на набуття контролю над ПАТ "Вінницягаз", а лише отримав дозвіл на придбання акцій, що забезпечує перевищення 25 % у вищому органі управління товариства.
Крім того, позивач зазначає, що ПАТ "Вінницягаз" та ПАТ "Житомиргаз" були пов’язані відносинами контролю з НАК "Нафтогаз України", оскільки остання впливає на діяльність вищевказаних підприємств.
Судами обгрунтовано прийняті до уваги доводи позивача та задоволено позовні вимоги.
Так, у спірному рішенні № 474-р від 30.09.2014 року відповідачем були встановлені наступні факти.
Відповідно до договору оренди майна від 22.11.2012 р. № 1647/12-юр/388 та доданого до нього акта приймання-передавання від 18.12.2012 р. позивач одержав в оренду рухоме майно – обладнання та нерухоме майно разом з прилеглою територією, що належать ПАТ "Вінницягаз", а також рухоме майно – автотранспортні засоби відповідно до договору оренди від 22.11.2012 р. № 1648/12-юр/389.
За висновком Комітету одержання позивачем в оренду активів, що забезпечують здійснення господарської діяльності з реалізації скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб, і належать ПАТ "Вінницягаз", без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна, є порушенням, передбаченим п. 12 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
При цьому, відповідачем встановлено, що ПАТ "Вінницягаз" станом на момент здійснення концентрації не було пов'язане відносинами контролю з жодним суб'єктом господарювання. ПрАТ "ГАЗТЕК" відповідно до статуту не має вирішального впливу на господарську діяльність ПАТ "Вінницягаз". ПрАТ "ГАЗТЕК" не отримувало дозвіл Антимонопольного комітету України на набуття контролю над вищевказаним товариством (рішенням Антимонопольного комітету України від 10.10.2012 р. № 715-р надано дозвіл ПрАТ "ГАЗТЕК" на придбання акцій ПАТ "Вінницягаз", що забезпечує перевищення 25 відсотків голосів у вищому органі управління товариства).
Вартісні показники ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз", з урахуванням відносин контролю, за підсумками 2009 року перевищували порогові значення, визначені ч. 1 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
В той же час, Антимонопольним комітетом України не надавались дозволи на концентрації, а отже зазначені відносини контролю між ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" були набуті без дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.
З такими висновками Антимонопольного комітету України обгрунтовано не погодились суди попередніх інстанцій.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", концентрацією визнається: 1) злиття суб'єктів господарювання або приєднання одного суб'єкта господарювання до іншого; 2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб'єктами господарювання над одним або кількома суб'єктами господарювання чи частинами суб'єктів господарювання, зокрема, шляхом: а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу суб'єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб'єкта господарювання, що ліквідується; б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб'єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб'єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи; 3) створення суб'єкта господарювання двома і більше суб'єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили цей суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання; 4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб'єкта господарювання.
При цьому, згідно частини 3 вказаної статті, не вважаються концентрацією, зокрема, дії, які здійснюються між суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю, у випадках, передбачених частиною другою цієї статті, крім випадків набуття такого контролю без отримання дозволу Антимонопольного комітету України, якщо необхідність отримання такого дозволу передбачена законом.
В свою чергу, визначення поняття контролю дає стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", згідно якої контроль – вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Згідно п. 3.6. додатку №5 до Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб'єктів господарювання (надалі-положення про концентрацію), яке затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року N 33-р, при встановленні наявності вирішального впливу однієї особи стосовно іншої особи підлягає з'ясуванню наявність: прав володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; прав, повноважень давати обов'язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб; прав, повноважень щодо суміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу юридичної особи; прав, повноважень щодо призначення більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів юридичної особи; зобов'язань, у тому числі: грошових, торгових зобов'язань, зобов'язань з виконання умов фінансової підтримки; інших засобів набуття вирішального впливу (у разі необхідності).
Відповідно до п. 3.7.2. вказаного додатку №5, вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли суб'єкти господарювання у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, що й інший суб'єкт господарювання, які посідають одну з перелічених нижче посад, а саме: керівника, заступника керівника, або не менше половини одних і тих самих фізичних осіб – членів спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органів.
Також пунктом 3.8.1. додатку № 5 передбачено, що вирішальний вплив одного суб'єкта господарювання на іншого суб'єкта господарювання може виникати, зокрема у випадках, коли суб'єкт господарювання прямо або опосередковано: володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 25 відсотків; має більше ніж 25 відсотків голосів у вищих органах управління; має повноваження призначати керівника, заступника керівника, головного бухгалтера або більше ніж 25 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу; має право одержувати не менше 25 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб'єкта господарювання.
Антимонопольним комітетом України кваліфіковано дії позивача з отримання в оренду активів, що призначені для надання послуг з реалізації скрапленого вуглеводневого газу для побутових потреб, і належать ПАТ "Вінницягаз", як здійснення концентрації (набуття контролю над ПАТ "Віннинягаз").
Такі висновки Антимонопольного комітету України суперечать законодавчим актам, які встановлюють ознаки концентрації, про що правильно вказано судами, враховуючи наступне.
Внаслідок одержання суб'єктом господарювання в оренду цілісного майнового комплексу чи структурного підрозділу іншого суб'єкта господарювання, повинен набуватись контроль першим над другим, саме тоді такі відносини є концентрацією, яка за певних умов не може відбуватись без дозволу Антимонопольного комітету України.
Згідно п. 2 абз. 4 Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 24.12.2002 р. № 397-р, вирішальний вплив – це можливість однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, які впливають на загальні умови участі суб’єкта господарювання у товарному обороті.
Таким чином, для констатації факту наявності концентрації необхідне набуття одним суб'єктом господарювання можливості приймати рішення щодо господарської діяльності іншого суб'єкта господарювання, при цьому, це рішення такого роду та ваги, цю впливають на загальні умови участі останнього в товарному обороті.
Концентрація може відбуватись також шляхом набуття контролю (вирішального впливу) на господарську діяльність частини суб'єкта господарювання.
Частиною суб'єкта господарювання Методика визначає цілісний майновий комплекс або структурний підрозділ або активи суб'єкта господарювання – юридичної особи, володіння чи користування якими дозволяє визначати умови господарської діяльності суб'єкта господарювання – юридичної особи в цілому.
Таким чином, для висновку про отримання позивачем контролю над господарською діяльністю ПАТ "Вінницягаз" або над частиною ПАТ "Вінницягаз" як суб'єкта господарювання необхідно, щоб ДП "Пропан" внаслідок отримання в оренду цілісного майнового комплексу або структурного підрозділу, або активів набувало можливості визначати умови господарської діяльності ПАТ "Вінницягаз" як юридичної особи в цілому.
Між тим, позивач здійснює реалізацію скрапленого газу від імені та за дорученням ПАТ "Вінницягаз" і діє як повірений.
Однак, у своєму рішенні Антимонопольний комітет України, аналізуючи господарську діяльність позивача з реалізації скрапленого газу, як його самостійну господарську діяльність, не врахував, що в даному випадку діяльність позивача є агентською. Так, в силу ч. 1 ст. 295 ГК України, комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.
Крім того, загальна вартість активів ПАТ "Вінницягаз", що використовувались в господарській діяльності у 2012 році – 700 829 000 грн.; а загальна вартість активів ПАТ "Вінницягаз", переданих позивачу відповідно до договору оренди від 22.11.2012 р. № 1647/12-юр/388, - 25 670 070, 91 грн., що складає 3,66 % всіх активів ПАТ "Вінницягаз".
Наведене також підтверджує відсутність відносин контролю, а саме: можливості здійснювати вирішальний вплив на діяльність ПАТ "Вінницягаз" в цілому.
Відсутність можливості впливати на діяльність ПАТ "Вінницягаз" як юридичної особи в цілому підтверджує також аналіз обсягів реалізації товарів і послуг ПАТ "Вінницягаз" за 2012 та 2013 роки.
Проаналізувавши передбачені договором обов'язки ПАТ "Вінницягаз" як довірителя за договором доручення, суди дійшли висновку про те, що такі не надають позивачу, як повіреному, можливостей контролювати дії ПАТ "Вінницягаз".
Враховуючи викладені обставини, суди дійшли обгрунтованого висновку про те, що позивач не набув можливостей вирішального впливу на діяльність ПАТ "Вінницягаз".
Судом апеляційної інстанції також зазначено, що, враховуючи наділення чинним законодавством України широкими повноваженнями оператора Єдиної газотранспортної системи України та підприємства, уповноваженого забезпечувати ресурсом природного газу гарантованих постачальників, Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" чинить вирішальний вплив на діяльність ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" за ознаками, передбаченими п. п. 3.6. додатку №5 до Положення про концентрацію, з огляду на права та повноваження давати обов'язкові до виконання вказівки, можливість визначати умови господарської діяльності завдяки укладенню договорів і контрактів, виконувати функції органу управління юридичної особи.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що ПАТ "Житомиргаз" та ПАТ "Вінницягаз" є суб'єктами господарювання, пов'язаними відносинами контролю з ПрАТ "Газтек", враховуючи, що останній володіє більше ніж 25 % статутного капіталу ПАТ "Вінницягаз" та більше ніж 50 % статутного капіталу ПАТ "Житомиргаз", а також, зважаючи на той факт, що вказані підприємства у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, які займають посади керівника та членів наглядової ради.
Між тим, проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив, що ПрАТ "Газтек" лише в окремих випадках має можливість реалізації права, яке забезпечує вплив на формування складу, результати голосування та рішення Загальних зборів, як вищого органу управління ПАТ "Вінницягаз".
Тобто, ПрАТ "Газтек" відповідно до статуту не має вирішального вилину на господарську діяльність ПАТ "Вінницягаз" та не отримувало дозволу Антимонопольного комітету України на набуття контролю над вищевказаним товариством.
Встановивши зазначені обставини, суд апеляційної інстанції також зазначив, що вони не впливають на правильний висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позову.
Враховуючи наведене, в діях позивача відсутнє порушення конкурентного законодавства, передбачене п. 12 ст. 50, Закону України "Про захист економічної конкуренції", а рішення відповідача є незаконним та необґрунтованим, а тому підлягає визнанню недійсним на підставі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
В силу ст.1117 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, касаційна інстанція на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи зазначене, підстав для зміни чи скасування постанови Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 р., якою залишено без змін рішення господарського суду міста Києва від 12.01.2015 р. у даній справі, немає.
З огляду на викладене, керуючись ст.ст1115, 1117, 1119- 11111 ГПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
постанову Київського апеляційного господарського суду від 09.06.2015 р. у справі № 910/26967/14 господарського суду міста Києва залишити без змін, а касаційні скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Антимонопольного комітету України – без задоволення.
Головуючий суддя Кузьменко М.В.
Судді Палій В.В.
Селіваненко В.П.
Сервисы для юристов