При постановленні слідчим суддею ухвали, яка НЕ оскаржується згідно ст. 309, проте непередбачена КПК України, суд апеляційної інстанції має право її переглянути та за наявності підстав - скасувати (ВСУ від 12 жовтня 2017р., № 5-142кс(15)17)

Фабула судового акту: ВСУ керуючись принципами верховенства права та законності розв’язує у цій справі процесуальну колізію або практичну недолугість КПК України у питання оскарження ухвал слідчого судді. Так, слідчий суддя постановляє ухвалу, яка відповідно до ст. 309 КПК України не підлягає апеляційному оскарженню (зміст ухвали в даному випадку значення не має).

Учасник кримінального провадження оскаржує її до суду апеляційної інстанції, проте суд апеляційної інстанції начебто правомірно відповідно до ст. 399 КПК України відмовляє у відкритті апеляційного провадження незважаючи на будь-яку аргументацію. Суд касаційної інстанції погоджується з судом апеляційної інстанції і залишає касаційну скаргу без задоволення.

В чому тут проблема? В тому, що слідчий суддя може постановити ухвалу, яка непередбачена КПК України, тобто вийде за межі своїх повноважень на стадії досудового розслідування, і ця ухвала кардинально змінить кримінальне провадження, створить непередбачені законом зобов’язання для учасника провадження, тощо.

І тут ВСУ прогресивно застосовує загальні принципи права і приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції «може» відмовити у відкритті провадження у випадку надходження скарги на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню, проте «повинен» приймати це рішення з урахуванням верховенства права та законності.

Хоча з іншого боку суд апеляційної інстанції відмовляючи у відкритті провадження вважає, що відповідно до КПК він не «може», а «зобов’язаний» це зробити. Тобто, за логікою ВСУ суду апеляційної інстанції кожного разу у такий ситуації слід добряче поміркувати «чи не вийшов слідчий суддя за межі своїх повноважень постановляючи ухвалу, яка оскаржується учасником, проте не підлягає оскарженню згідно ст. 309 КПК України».

ВСУ також обґрунтовує свій висновок ст. 7 та ст. 9 КПК України, скасовує ухвали суду касаційної та апеляційної інстанцій у справі та направляє апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню, на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Аналізуйте судовий акт: У кримінальному провадженні слідчий суддя не має право призначати позапланову податкову перевірку, а слідчий або прокурор звертатись до слідчого судді із відповідним клопотанням (Апеляційний суд м. Києва, № 757/11320/17-к, від 11. 04. 2017р.)

Особа, яка за нормами КПК не наділена правом апеляційного оскарження вироку МАЄ право на таке оскарження, якщо вироком вирішено питання щодо її прав (№ 5-347кс15 від 03.03.2016)

Відмова у відкритті провадження про перегляд рішення слідчого судді щодо арешту на майно адвокатом особи, що у кримінальному провадженні не є підозрюваною чи обвинуваченою, є порушенням права на правову допомогу (№ 5-162кс(15)17 від 14.09.2017)

Повідомлення особи про підозру та набуття особою статусу підозрюваного можна оскаржити до слідчого судді (Справа № 628/2720/17)

Стаття 447 КПК: Перегляд виправдувального вироку або інших судових рішень з метою погіршення становища засудженого допускається не пізніше одного року з дня постановлення такого рішення (ВСУ від 19 січня 2017р. у справі №5-310кс(15)16 )

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2017 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_2,

у с т а н о в и л а:

Слідчий суддя Солом’янського районного суду м. Києва ухвалою від 27 січня 2016 року задовольнив скаргу адвоката Колеснікова Ю.О. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України у кримінальному провадженні № ІНФОРМАЦІЯ_1, скасував постанову заступника Генерального прокурора України від 29 грудня 2015 року про відмову в задоволенні клопотання захисника про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № ІНФОРМАЦІЯ_1 від 21 лютого 2015 року, та зобов’язав уповноваженого прокурора у зазначеному кримінальному провадженні вчинити дії, визначені пунктом 1 частини другої статті 283, пунктом 2 частини першої, частиною четвертою статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), у частині підозри ОСОБА_2 та протягом трьох днів з часу постановлення ухвали слідчого судді прийняти постанову про закриття зазначеного кримінального провадження. Постановлено також зобов’язати уповноважену особу Генеральної прокуратури України протягом 24 годин з моменту прийняття постанови про закриття вказаного кримінального провадження внести до ЄРДР відповідні відомості.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою судді від 30 червня 2016 року відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Солом’янського районного суду міста Києва від 27 січня 2016 року на підставі частини четвертої статті 399 КПК, оскільки апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах від 26 січня 2017 року касаційну скаргу прокурора на ухвалу апеляційного суду від 30 червня 2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження залишив без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року – без зміни.

У заяві заступник Генерального прокурора порушує питання про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року на підставі пункту 2 частини першої статті 445 КПК у зв’язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Заявник вважає, що має місце неоднакове застосування кримінальної процесуальної норми, яка міститься у пунктах 1, 2, 17 частини першої статті 7, частині першій статті 303, частині третій статті 307, частині першій статті 309, частині четвертій статті 399 КПК.

Зазначає, що суддя-доповідач може відмовити у відкритті провадження лише у разі надходження апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, яка не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, проте вказане рішення має бути прийнято з урахуванням основних засад кримінального провадження – верховенства права та законності.

На думку заявника, слідчий суддя в ухвалі від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 прийняв рішення всупереч наданим йому повноваженням, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, а тому таке рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку, оскільки воно не відповідає принципам верховенства права і є явно несправедливим та, як наслідок, неправосудним. Суд апеляційної інстанції, в свою чергу, зобов’язаний надати оцінку відповідності рішення слідчого судді загальним засадам кримінального провадження, навіть незважаючи на те, що таке рішення може не міститись у визначеному статтею 309 КПК переліку.

Також вважає помилковим висновок касаційного суду в рішенні, про перегляд якого порушено питання у заяві, про те, що питання оскарження ухвал слідчого судді, у тому числі тих, які взагалі не передбачені КПК, під час досудового розслідування чітко врегульовані нормами статті 309 та частини четвертої статті 399 КПК, які, на думку суду, є спеціальними щодо загальних, визначених частиною першою статті 7 КПК, і що саме вони мають бути застосовані при розгляді скарг прокурора на такі рішення судом апеляційної інстанції.

Заявник просить скасувати ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року. Вважає, що справа підлягає направленню на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

На обґрунтування неоднакового правозастосування до заяви додано копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 та 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7. У наведених рішеннях суд касаційної інстанції скасував рішення апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з тих підстав, що положення частини четвертої статті 399 КПК стосується процедури відкриття апеляційного провадження чи відмови у відкритті апеляційного провадження за скаргами на рішення, які чітко визначені у статтях 303–307 цього Кодексу, тобто на такі рішення слідчого судді, які він має право ухвалити згідно із законом.

Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року прийнято за результатами перегляду ухвали Апеляційного суду міста Києва від 6 квітня 2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 1 квітня 2016 року, якою було задоволено скаргу захисника ОСОБА_3 та скасовано постанови слідчого про: зупинення досудового розслідування у кримінальному провадженні; оголошення розшуку ОСОБА_1; дозвіл на затримання ОСОБА_1 з метою її приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та зобов’язано уповноважену особу Генеральної прокуратури України внести до ЄРДР відомості про скасування вказаних постанов, а слідчого – повідомити Департамент карного розшуку Національної поліції України про скасування постанови про оголошення розшуку ОСОБА_1 та ухвали слідчого судді про дозвіл на її затримання.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 березня 2017 року скасував ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 24 травня 2016 року за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом’янського районного суду міста Києва від 26 квітня 2016 року, якою було задоволено клопотання слідчого та встановлено трьохмісячний строк для проведення процесуальних дій у кримінальному провадженні.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі – Суд) заслухала суддю-доповідача; доводи прокурора на підтримання заяви, процесуального керівника, який підтримав заяву заступника Генерального прокурора, захисників Колеснікова Ю.О. та Глазкова Є.С., які вважали, що заява задоволенню не підлягає, оскільки у ній не наведено належного обґрунтування неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм права, що зумовили ухвалення різних за змістом судових рішень; дослідила матеріали кримінального провадження і матеріали, додані до заяви, обговорила доводи, викладені в заяві, та дійшла висновку про таке.

1. Справу про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 допущено до провадження за заявою заступника Генерального прокурора, який зазначає підставу для перегляду, передбачену пунктом 2 частини першої статті 445 КПК.

2. Згідно зі статтею 444 КПК Верховний Суд України переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановлених цим Кодексом.

Предметом перегляду судових рішень у зазначеній справі є неоднакове застосування кримінальної процесуальної норми, яка міститься у пунктах 1, 2, 17 частини першої статті 7, частині першій статті 303, частині третій статті 307, частині першій статті 309, частині четвертій статті 399 КПК, щодо можливості апеляційного перегляду рішення слідчого судді, яке не міститься у переліку ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, але яке прийняте поза межами повноважень слідчого судді, передбачених чинним КПК.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України).

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення (пункт 8 частини третьої статті 129 Конституції України).

Наведені конституційні норми мають своє відображення у пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК, де зазначено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

3. Законність і обґрунтованість рішень слідчого судді, прийнятих на досудовому розслідуванні, може бути забезпечена можливістю їх оскарження в апеляційному порядку. Тому передбачене Главою 26 КПК право на оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування є важливою гарантією забезпечення захисту прав і законних інтересів учасників кримінального провадження і процесуальним інструментом виправлення судової помилки на цьому етапі кримінального провадження.

Перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування в апеляційному порядку, викладено в частинах першій та другій статті 309 КПК. Це ухвали, які стосуються обмеження свободи та особистої недоторканності, арешту майна, тимчасового доступу до певних речей і документів, відсторонення від посади, а також ухвали про відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування, про відмову в задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Частина третя статті 309 КПК встановлює, що інші ухвали слідчого судді, ніж зазначені в цій статті, оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Тобто у випадку незгоди сторін з іншими ухвалами слідчого судді законність останніх підлягає перевірці судом першої інстанції під час підготовчого провадження.

25 грудня 2015 року захисник підозрюваного ОСОБА_2 подав прокурору клопотання про закриття кримінального провадження. Постановою від 29 грудня 2015 року прокурор відмовив у задоволенні цього клопотання. Захист звернувся до слідчого судді зі скаргою на бездіяльність прокурора з вимогою скасувати постанову від 29 грудня 2015 року та зобов’язати прокурора закрити кримінальне провадження.

Перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, та право на оскарження визначено у статті 303 КПК. Постанова прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження не входить до переліку процесуальних рішень, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Отримавши скаргу захисника Колеснікова Ю.О., в якій містилась вимога скасувати постанову прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що скарга захисника є повністю обґрунтованою, оскільки відсутність мотивування прийнятого рішення свідчить про неналежний розгляд клопотання прокурором у порядку статті 220 КПК, визнав постанову прокурора невмотивованою і скасував її, а також зобов’язав прокурора вчинити дії, визначені пунктом 1 частини другої статті 283, пунктом 2 частини першої статті 284, частиною четвертою статті 284 КПК (зокрема встановити відсутність події кримінального правопорушення), та протягом трьох днів з часу постановлення ухвали слідчого судді прийняти постанову про закриття даного кримінального провадження. Крім того, слідчий суддя зобов’язав уповноважену особу Генеральної прокуратури України протягом 24 годин з моменту прийняття уповноваженим прокурором постанови про закриття кримінального провадження внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про його закриття.

Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на зазначену ухвалу слідчого судді, послався на частину другу статті 19 Конституції України, яка встановлює обов’язок посадових осіб органів державної влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також на статтю 55 Конституції України, яка гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, та офіційне тлумачення частини другої цієї статті, зазначивши, що реалізація конституційного права на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб забезпечується в порядку, визначеному процесуальним законом. При цьому апеляційний суд залишив поза увагою ту обставину, що положення частини четвертої статті 399 КПК, якою він керувався, стосуються відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційними скаргами на судові рішення, які прямо визначені у статтях КПК, тобто на такі рішення, які слідчий суддя, суд має право ухвалювати згідно із законом. Також, посилаючись на статтю 309 КПК, апеляційний суд проігнорував той факт, що зміст резолютивної частини оскарженої ухвали слідчого судді вказує на відсутність можливості подання заперечень проти цієї ухвали під час підготовчого провадження в суді, тоді як така альтернатива апеляційному оскарженню прямо передбачена в частині третій зазначеної статті.

Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, бо не узгоджується з положеннями статті 304 КПК стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належало виходити з приписів статті 9 КПК, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (пункт 17 частини першої статті 7 КПК), а її зміст розкрито у статті 24 КПК, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК.

4. Суд касаційної інстанції у справі заявника, залишивши без зміни ухвалу апеляційного суду, не дотримався зазначених вимог закону. Мотивуючи своє рішення у справі за скаргою адвоката Колеснікова Ю.О. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України у кримінальному провадженні № ІНФОРМАЦІЯ_1, суд касаційної інстанції зазначив, що питання оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування чітко врегульовані статтями 307 та 309 КПК, які є спеціальними до загальних (частина перша статті 7 КПК), і саме вони підлягають застосуванню під час розгляду скарг прокурора. У статтях 303–307, 309, частині четвертій статті 399 КПК немає вказівки на те, що суддя апеляційного суду відмовляє у відкритті провадження на оскаржуване судове рішення тільки тоді, коли ухвала слідчого судді за формою і змістом відповідає вимогам закону та якщо слідчий суддя при постановленні рішення ретельно дотримався вимог статей 303–307 КПК. Суд касаційної інстанції зауважив, що закон не передбачає права або обов’язку судді-доповідача в апеляційному суді давати оцінку законності чи незаконності прийнятого по суті рішення слідчим суддею, тим більше діяти залежно від суб’єкта звернення зі скаргою на дію чи бездіяльність прокурора, враховуючи також таку загальну засаду кримінального провадження, як рівність перед законом і судом.

Касаційний суд дійшов висновку, що суддя-доповідач з дотриманням вимог частини першої статті 7, частини третьої статті 307, частини четвертої статті 399 КПК, Глави 31 КПК правильно встановив, що ухвала слідчого судді Солом’янського районного суду міста Києва від 27 січня 2016 року не підлягає оскарженню в апеляційною порядку, та вмотивовано відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

У рішеннях, доданих до заяви на підтвердження неоднакового правозастосування, суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку щодо застосування зазначених норм. Пославшись на загальні засади кримінального провадження, передбачені пунктами 1, 2, 17 частини першої статті 7 КПК, а саме: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності, касаційний суд вказав, що коли слідчий суддя у кримінальному провадженні ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за скаргою на таке рішення слідчого судді не повинен посилатися на положення частини четвертої статті 399 КПК, оскільки це суперечитиме принципам верховенство права та законності. Тобто в цих рішеннях касаційний суд виклав інакшу, ніж в оскарженій ухвалі, правову позицію, згідно з якою приписи частини четвертої статі 399 КПК не наділяють апеляційний суд повноваженнями відмовити в апеляційному перегляді тих ухвал слідчого судді, постановлення яких не передбачено нормами кримінального процесуального закону.

5. Згідно з частиною другою статті 455 КПК за наявності підстав, передбачених пунктами 1–3 частини першої статті 445 цього Кодексу, Верховний Суд України має право: скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково та направити справу на новий розгляд до суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції; скасувати судові рішення та закрити провадження у справі; змінити судове рішення (судові рішення), не передаючи справу на новий розгляд.

Суд вважає за необхідне скасувати ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_2, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

6. Виконуючи приписи статті 455 КПК, Суд, за результатами розгляду заяви про перегляд судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, яка була неоднаково застосована.

Висновок:

У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК.

Керуючись статтями 453 454 455 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Заяву заступника Генерального прокурора задовольнити.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду України є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Підписи суддів:

Окрема думка

судді Верховного Суду у справі № 5-142 кс (15) 17

(єдиний унікальний номер судової справи 757/49263/15-к)

12 жовтня 2017 року Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України (далі Суд) розглянуто заяву заступника Генерального прокурора про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 січня 2017 року та ухвали Апеляційного суду міста Києва від 30 червня 2016 року щодо ОСОБА_2.

Постановою Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року, прийнятою більшістю голосів, заяву заступника Генерального прокурора задоволено, зазначені ухвали касаційного та апеляційного суду скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Не погоджуюсь з цим рішенням та висловлюю окрему думку з таких підстав.

1. Предметом дослідження Верховного Суду України у цій справі було неоднакове застосування судом касаційної інстанції кримінальної процесуальної норми, яка регулює оскарження та перегляд рішень слідчого судді, постановлених за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора. Заступником Генерального прокурора заявлено, що ця норма міститься у пунктах 1, 2, 17 частини першої статті 7, частині першій статті 303, частині третій статті 307, частині першій статті 309, частині четвертій статті 399 Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК).

2. Задовольнивши заяву, Суд зробив висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, яка була неоднаково застосована:

«У разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи частини четвертої статті 399 КПК. Право на апеляційне оскарження такого судового рішення підлягає забезпеченню на підставі пункту 17 частини першої статті 7 та частини першої статті 24 КПК, які його гарантують, з огляду на положення частини шостої статті 9 КПК, яка встановлює, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК».

3. Перегляд рішень Верховним Судом України за діючим КПК має особливості: Суд переглядає судові рішення у кримінальних справах виключно з підстав і в порядку, встановленим цим Кодексом (стаття 444 КПК).

Підставою перегляду заступник Генерального прокурора зазначив неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (пункт 2 частини першої статті 445 КПК).

На обґрунтування заяви були додані копії рішень касаційної інстанції, в яких неоднаково були застосовані норми КПК щодо перегляду рішень слідчого судді: від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_1 та 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_7. У наведених рішеннях суд касаційної інстанції скасував рішення апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, були підстави для відкриття провадження у справі за заявою заступника Генерального прокурора.

4. Під час перегляду Суд мав порівняти застосування норм кримінального процесуального закону у рішенні, про перегляд якого порушено питання, та у рішеннях, доданих для порівняння.

А) Мотивуючи своє рішення в справі за скаргою адвоката Колеснікова Ю.О. в інтересах підозрюваного ОСОБА_2 на бездіяльність заступника Генерального прокурора України у кримінальному провадженні ІНФОРМАЦІЯ_1, суд касаційної інстанції зазначив, що питання оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування чітко врегульовані статтями 307 та 309 КПК, які є спеціальними до загальних (частина перша статті 7 КПК), і саме вони підлягають застосуванню під час розгляду скарг прокурора. У статтях 303-307, 309, частині четвертій статті 399 КПК відсутня вказівка на те, що суддя апеляційного суду відмовляє у відкритті провадження на оскаржуване судове рішення, тільки тоді, коли ухвала слідчого судді за формою і змістом відповідає вимогам закону та якщо слідчий суддя при постановленні рішення ретельно дотримався вимог статей 303-307 КПК. Суд касаційної інстанції зауважив, що закон не передбачає права або обов’язку судді-доповідача апеляційного суду давати оцінку законності чи незаконності прийнятого по суті рішення слідчим суддею, тим більше діяти в залежності від суб’єкта звернення зі скаргою на дію чи бездіяльність прокурора, враховуючи також таку загальну засаду кримінального провадження, як рівність перед законом і судом.

Касаційний суд дійшов висновку, що суддя-доповідач з дотриманням вимог частини першої статті 7, частини третьої статті 307, частини четвертої статті 399 КПК, Глави 31 КПК правильно встановив, що ухвала слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 27 січня 2016 року не підлягає оскарженню в апеляційною порядку, та вмотивовано відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.

Одночасно, суд підкреслив, що суд касаційної інстанції не вправі перевіряти доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень, допущених, на його думку, при ухваленні слідчим суддею Солом’янського районного суду м. Києва рішення від 27 січня 2016 року, оскільки вона не є предметом перегляду касаційної інстанції.

Б) Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 липня 2016 року прийнято за наслідками перегляду ухвали Апеляційного суду м. Києва від 6 квітня 2016 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 1 квітня 2016 року, якою було задоволено скаргу захисника Колеснікова Ю.О. на процесуальні рішення слідчого (зупинення кримінального провадження, оголошення розшуку підозрюваного) у кримінальному провадження ІНФОРМАЦІЯ_1.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 14 березня 2017 року скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 24 травня 2016 року за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом’янського районного суду м. Києва від 26 квітня 2016 року, якою було задоволено клопотання слідчого та встановлено трьохмісячний строк для проведення процесуальних дій кримінальному провадженні ІНФОРМАЦІЯ_2.

У рішеннях, що додано до заяви на підтвердження неоднакового правозастосування, суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку про те, що, коли слідчий суддя у кримінальному провадженні ухвалив рішення, яке взагалі не передбачено кримінальним процесуальним законом, суд апеляційної інстанції під час вирішення питання про відкриття апеляційного провадження повинен виходити із загальних засад кримінального провадження, визначених у пунктах 1, 2 та 17 статті 7 КПК.

5. Відповідно до статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Вважаю, що висновок більшості суддів щодо застосування загальних засад кримінального провадження, визначених частиною першою статті 7 КПК, у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, ґрунтується не на принципі верховенства права.

Для прийняття Судом законного, обґрунтованого і справедливого рішення важливим є вирішення питання про те, про яку саме норму КПК йдеться у заяві заступника Генерального прокурора. Норми, що викладені у статтях 7 і 9 КПК, є самостійними нормами-засадами, вони не містять структури, яка є притаманною для «традиційних» норм (гіпотеза, диспозиція, санкція), і самі вони не можуть бути частиною іншої норми.

Відсутність у КПК норми, яка б регулювала дії учасників кримінального провадження у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення частини третьої статті 309 КПК, не дає підстави суду апеляційної інстанції права перевірити її законності під час вирішення питання у відкритті провадження (приписи частини четвертої статті 399 КПК), а суду касаційної інстанції - вийти за межи повноважень, наданих частиною шостою статті 399 КПК (ухвала про повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в касаційному порядку).

ЄСПЛ неодноразово у своїх рішеннях щодо України вже після набрання чинності КПК 2012 року зазначав, що найбільш доцільним способом вирішення проблем прогалин у законодавстві є внесення змін до відповідного законодавства. Наприклад: рішення у справі «Чанєв проти України» (хоча й стосувалось питань продовження строків тримання під вартою).

6. Рішення першої інстанції від 27 січня 2016 року не було предметом перегляду Судом, але рішенням Суду від 12 жовтня 2017 року йому була надана оцінка: «Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК, бо не узгоджується з положеннями статті 304 КПК стосовно його повноважень». Із цього приводу вважаю за необхідним зазначити про таке.

Глава 26 КПК «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування» містить три параграфа: §1 «Оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» (статті 303-308), §2 «Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування (статті 309-310), §3 «Оскарження слідчим рішень, дій чи бездіяльності прокурора» (статті 311-313).

Частиною третьою статті 307 КПК визначено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволені скарги на постанову про закриття кримінального провадження.

Стаття 309 КПК містить перелік питань, за результатами вирішення яких можуть бути оскаржені ухвали слідчих суддів в апеляційному порядку.

Частина четверта 399 КПК передбачає право судді-доповідача відмовляти у відкритті провадження лише, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положенням статті 394 цього Кодексу.

Відповідно до частини шостої статті 399 КПК ухвала про повернення апеляційної скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в касаційному порядку.

Згідно з частиною четвертою статті 424 КПК ухвала слідчого судді після її перегляду в апеляційному порядку, а також ухвала апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на таку ухвалу оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Наведені положення кримінального процесуального закону не були досліджені Судом, що впливає на обґрунтованість правового висновку, зробленого у цій справі.

7. Що стосується посилання у правовому висновку на приписи статті 24 КПК про гарантування кожному права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом, то правовий висновок Суду суперечить наведеним положенням. Зазначене право не стосується держави (прокуратура є органом, який виконує відповідну функцію держави).

8. Суд зробив правовий висновок за аналізом статей КПК, які не були заявлені заступником Генерального прокурора. Вважаю, що рішення прийнято без дотримання принципу верховенства права (вихід за межі перегляду, не застосування законодавчих прогалин на користь людини, вихід за межі заявлених вимог одним з учасників кримінального провадження, а саме – державного органу та ін.).

За результатами перегляду Суд повинен був відмовити у задоволені заяви, оскільки обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися.

Суддя Верховного Суду України Г.В.Канигіна