Не звернення слідчого до суду за наданням дозволу на обшук автомобіля наступного дня після проведення його огляду, який за тих обставин був невідкладним, унеможливлює доказову силу протоколу огляду (ВССУ, справа № 5-1735км15, 20.08.15)

Фабула судового акту: трьох громадян визнано винними у тому, що вони за попередньою змовою між собою з метою вчинення крадіжки чужого майна, використовуючи вантажний автомобіль «Мерседес-Бенц», який належав одному з засуджених, спеціально обладнаний бензиновим генератором, електричною «болгаркою», пилкою по металу, з метою підготовки таємного викрадення зрізали з кріплень сталевий канат, загальною вартістю 5 304 грн.

Двох з них визнано винними за ч. 2 ст. 342 КК України і засуджено.

Оскаржуючи вирок, представники захисту посилались, зокрема, на ту обставину, що протокол огляду місця події (автомобіля «Мерседес-Бенц», не можна вважати допустимим доказом.

Суд касаційної інстанції погодився з аргументами захисту, зазначивши таке.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Однак даних про те, що наступного дня після проведення огляду транспортного засобу, який за даних обставин був невідкладним, слідчий чи прокурор звернулись до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на обшук вищевказаного транспортного засобу та про те, що відповідна ухвала слідчого судді улла постановлена, матеріали провадження не містять.

З огляду на ці обставини ВССУ зазначив, що посилання на вищевказаний доказ - протокол огляду місця події (транспортного засобу) має бути виключено з мотивувальних частин судових рішень.

У решті судові рішення були залишені без зміни.

Аналізуйте судовий акт: Зізнання обвинуваченого та інші показання отримані в результаті катування чи жорстокого поводження є недопустимими доказами та вилучаються з доказової бази обвинувачення із направленням справи на новий розгляд (ВСУ у справі № 5-455кс(15)16)

Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

Вирок: Доказ отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим (Вінницький міський суд від 13.01.2017р., № 127/23772)

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події та виправдав підсудного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (ВССУ, справа № 5-1944км15)

Доказ отриманий без дозволу слідчого судді на обшук житла є недопустимим і на нього неможливо посилатись при ухваленні вироку, при цьому сам вирок підлягає скасуванню, а провадження закриттю (Апеляційний суд Херсонської області)

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідача Мороза М. А.,суддів Вільгушинського М.Й., Крижановського В.Я., за участю прокурора Дехтярук О. К.,засудженого ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7,при секретарі Краснощок О. В.,

розглянула в судовому засіданні 20 серпня 2015 року в м. Києві кримінальне провадження № 120122470000102 за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 на вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 28 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 вересня 2014 року.

Зазначеним вироком засуджено:

ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

с. Охримівці Віньковецького району

Хмельницької області, мешканця

АДРЕСА_1, не судимого,

за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця

м. Нижній Тагіл Свердловської області РФ,

мешканця АДРЕСА_2, не судимого,

за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

ОСОБА_10,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця

м. Первомайськ Миколаївської області,

мешканця АДРЕСА_3, не судимого,

за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Виправдано ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 304 КК України, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 - за ч. 2 ст. 342 КК України.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 звільнено кожного від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов'язків.

На підставі ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази, у тому числі конфісковано автомобіль «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1, що належить ОСОБА_9.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 03 вересня 2014 року вирок щодо ОСОБА_5, ОСОБА_9, залишено без зміни, щодо ОСОБА_10 - змінено і постановлено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, зі звільненням на підставі статей 75, 104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони за попередньою змовою між собою 20 грудня 2012 року близько 21.20 год. на шістдесят п'ятого кілометру автодороги Теофіполь-Красилів, неподалік від сел. ОСОБА_11, з метою вчинення крадіжки чужого майна, використовуючи вантажний автомобіль «Мерседес-Бенц», який належить ОСОБА_9, спеціально обладнаний бензиновим генератором, електричною «болгаркою», пилкою по металу, з метою підготовки таємного викрадення зрізали з кріплень 265,2 метра сталевого канату Д-25 мм тросової огорожі, вартістю 20 грн за погонний метр, загальною вартістю 5 304 грн, який залишився лежати біля кріплень. Також ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 витягнули з землі на узбіччя дороги дорожній знак 5,60 «65 км» разом із стійкою, вартістю 192 грн 78 коп., який положили у вантажний відсік автомобіля «Мерседес-Бенц». Таким чином, ОСОБА_5, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підготували до крадіжки майно служби автомобільних доріг у Хмельницькій області загальною вартістю 5 496 грн 78 коп., однак не змогли довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були виявлені працівниками міліції і після переслідування затримані в м. Красиліві.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що будь-яких злочинних дій щодо свідомого вилучення дорожнього знаку ОСОБА_5 не вчиняв і судовим розглядом прямих доказів його наміру вчинити крадіжку дорожнього знаку не встановлено, а знаряддя злочину - інструмент «болгарка» не знайдено. Указують, що огляд місця події, а саме транспортного засобу та речових доказів відбувся на порушення ст. 233 КПК України без постановлення відповідної ухвали слідчого судді, а також за присутністю неповнолітнього ОСОБА_10, якому не було забезпечено належного захисту, а тому протокол огляду місця події не можна вважати допустимим доказом. Вважають, що не можна вважати знаряддям злочину автомобіль «Мерседес-Бенц», оскільки відсутні будь-які ознаки його переобладнання та пристосування до скоєння злочину. Зазначають, що вирок ґрунтується на припущеннях, суд у вироку не мотивував, чому надав перевагу показанням окремих свідків та не взяв до уваги показання інших. Просять скасувати судові рішення та закрити провадження.

У касаційній скарзі аналогічного змісту засуджений ОСОБА_10 та захисник ОСОБА_6 посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вважають, що матеріалами провадження винуватість ОСОБА_10, ОСОБА_5 та ОСОБА_9 не підтверджена. Зазначають, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, свідки могли підтвердити лише факт та обставини їх затримання. Стверджують, що до ОСОБА_10 застосовувався психологічний тиск, перший допит здійснювався без участі педагога. Просять скасувати судові рішення та закрити провадження.

У касаційній скарзі аналогічного змісту засуджений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 також посилаються на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджують, що матеріалами провадження винуватість ОСОБА_9, ОСОБА_5 та ОСОБА_10 не підтверджена. Указують на порушення права на захист неповнолітнього ОСОБА_10 Вважають незаконним конфіскацію належного ОСОБА_9 автомобіля «Мерседес-Бенц». Просять скасувати судові рішення та закрити провадження.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6, які підтримали касаційні скарги, захисника ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_10, який підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6, думку прокурора, який просив судові рішення змінити та виключити посилання як на доказ на протокол огляду місця події (транспортного засобу), а у решті залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У касаційних скаргах порушується питання про перегляд судових рішень у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. При розгляді доводів касаційних скарг колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених судом.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_5, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5, ОСОБА_9, та ОСОБА_10 у вчинені за попередньою змовою закінченого замаху на крадіжку чужого майна ґрунтується на сукупності доказів, ретельно досліджених судом, і є обґрунтованим.

Зокрема, у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 підтвердив, що працюючи начальником Красилівського райвідділу міліції, 20 грудня 2012 року близько 21.00 год., направляючись у м. Старокостянтинів із водієм ОСОБА_13, побачив на узбіччі вантажний автомобіль «Мерседес-Бенц», біля тросової огорожі помітив рух людей. Після того як автомобіль поїхав, він виявив, що канати тросової огорожі були обрізані і лежали у снігу. Канати були ще теплі, а біля них знаходилась металева стружка. Під'їжджаючи до с. Радісне, він побачив на узбіччі цей автомобіль і наказав ОСОБА_5 та іншим особам, які перебували в автомобілі, залишатися на місці, однак автомобіль поїхав далі. Він по телефону викликав допомогу. При в'їзді у м. Красилів він затримав ОСОБА_5, який намагався втекти, на вимогу стояти не реагував, тому він застосував до останнього фізичну силу та разом із ОСОБА_14 одягнув наручні браслети. При огляді транспортного засобу у вантажному відділенні виявили дорожній знак та бензиновий генератор.

Із показань свідка ОСОБА_15 убачається, що 20 грудня 2012 року він за викликом у складі слідчо-оперативної групи затримував підозрілих осіб. Побачивши, що ОСОБА_10 втікає, на вимогу стояти не реагує, він застосував до останнього заходи фізичного впливу та разом із ОСОБА_16 одягнув наручні браслети. В автомобілі «Мерседес-Бенц» виявили металеві труби, дорожній знак та бензиновий генератор, а біля автомобіля - круги до «болгарки».

Свідки ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 надали суду аналогічні показання.

Свідок ОСОБА_18 суду показала, що була запрошена як педагог для участі під час допиту неповнолітньої особи. До початку допиту неповнолітній ОСОБА_10 розповів їй, що був затриманий працівниками міліції, оскільки вони разом із батьком та братом зрізали та намагались вкрасти тросову огорожу.

Ці їх показання об'єктивно підтверджуються даними протоколів огляду місця події (шістдесят п'ятого кілометру автодороги Теофіполь-Красилів) від 21 грудня 2012 року, висновків судово-трасологічних, судово-товарознавчої експертиз та іншими доказами.

Зазначені докази послідовні, не суперечливі, узгоджуються між собою, доповнюють один одного, безсумнівні і обґрунтовано покладені судом в основу обвинувального вироку.

Разом із тим, доводи у касаційних скаргах про те, що протокол огляду місця події (автомобіля «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1) від 20 грудня 2012 року (т. 1 а.п. 15-20), не можна вважати допустимим доказом, є обґрунтованими.

Згідно з даними цього протоколу з фото таблицею до нього оглянутому автомобілі виявлено дорожній знак 5,60 з позначкою «65 км» зі стійкою та бензиновий генератор, а біля автомобіля - шість відрізних кругів по металу.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Однак даних про те, наступного дня після проведення огляду транспортного засобу, який за даних обставин був невідкладним, слідчий чи прокурор звернулись до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на обшук вищевказаного транспортного засобу та про те, що відповідна ухвала слідчого судді була постановлена, матеріали провадження не містять.

Тому посилання на вищевказаний доказ - протокол огляду місця події (транспортного засобу) від 20 грудня 2012 року має бути виключено з мотивувальних частин судових рішень.

Твердження у касаційних скаргах про застосування до неповнолітнього ОСОБА_10 незаконних методів ведення слідства, психологічного тиску перевірялись судом і не знайшли свого підтвердження. Постановою прокурора прокуратури Красилівського району Хмельницької області від 16 серпня 2013 року кримінальне провадження щодо працівників Красилівського районного відділу УМВС України за цим фактом закрито за відсутністю в їх діяннях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 127, ч. 1 ст. 365, ч. ст. 371 КК України.

Відповідно до положень п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому, гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертається власнику (законному володільцю).

Оскільки ОСОБА_9, вчиняючи злочин за попередньою змовою з ОСОБА_5 та ОСОБА_10, як власник, незаконно використовував автомобіль «Мерседес-Бенц», державний номерний знак НОМЕР_1, суд першої інстанції обґрунтовано конфіскував зазначений транспортний засіб як знаряддя злочину.

Даних, які б свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке б тягнуло безумовне скасування судових рішень, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не встановлено.

Призначене засудженим покарання із звільненням від його відбування з випробуванням є обґрунтованим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Підстав для скасування судових рішень та закриття кримінального провадження, про що йдеться у касаційних скаргах, не вбачається.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 28 березня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 03 вересня 2014 року щодо ОСОБА_5, ОСОБА_9, ОСОБА_10 змінити, виключити з мотивувальних частин цих судових рішень посилання як на доказ на протокол огляду місця події від 20 грудня 2012 року.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

М. А. Мороз М. Й. Вільгушинський В. Я. Крижановський