ВС роз’яснив, які обставини має дослідити суд, щоб встановити у обвинуваченого умисел на збут наркотичних засобів (ВС/ККС у справі № 203/337/19 від 07.04.2021).

Фабула судової справи: До суду із обвинувальним актом звернувся прокурор. Згідно доводів сторони обвинувачення, чоловік будучи раніше засудженим за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, знову вчинив аналогічні злочини, передбачені ч.2 ст. 307 КК України.

Так, обвинувачений видав правоохоронцями поліетиленові пакети із розфасованими психотропною речовиною (метадоном), які до цього підняв із землі в громадському місці та зберігав при собі.

Вироком суду чоловіка визнано винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначено відповідне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна (із застосуванням ч.1 ст. 70 КПК України).

Апеляційний суд залишив скаргу захисника без задоволення, а вирок – без змін.

Адвокат оскаржив прийняті рішення до касаційного суду. Скарга обґрунтована тим, що суди не прийняли до уваги той факт, що обвинувачений є наркозалежною особою, а тому, придбання і зберігання наркотичного засобу здійснив з метою його особистого вживання, а не для збуту.

ВС ККС дійшов до висновку про порушення апеляційним судом вимог кримінального закону. Зокрема, апеляційний суд залишив поза увагою те, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню належними доказами.

Так, ВС наголосив, що про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо.

При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

ВС звернув увагу на те, що з моменту придбання обвинуваченим наркотичного засобу шляхом знахідки до моменту видачі його працівникам поліції минув фактично незначний проміжок часу. Тому, для об`єктивного висновку про умисел обвинуваченого на збут наркотичного засобу необхідним є дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу, враховуючи, що наркотичний засіб у вказаному розмірі та фасуванні обвинувачений зберігав незначний проміжок часу після того, як його знайшов (близько години).

Отже, на думку ВС, висновки судів попередніх інстанцій про те, що обвинувачений, знайшовши наркотичний засіб - метадон, мав умисел на його незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування, є передчасними.

З урахуванням зазначеного, ВС скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Аналізуйте судовий акт: Огляд мобільного телефону, фіксацію СМС та телефонних номерів з яких або на які здійснювались дзвінки можна робити і без дозволу слідчого судді (ВС/ККС у справі № 727/6578/17 від 09.04.2020)

Вирок: Лікарські препарати, які містять прекурсори не є прекурсорами, а тому за їх пересилання відповідальність відсутня (Слов’янський міськрайсуд № 243/4815-16-к від 15.02.2018)

ВС/ККС: Фактичне затримання особи під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочину без складання протоколу затримання тягне за собою визнання доказів про вилучення предметів недопустимими (ВС/ККС у справі № 756/8425/17 від 21.01.2020)

Наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і ототожнювати їх неможливо, оскільки це вказує на неконкретність пред'явленого обвинувачення (справа №364/771/17)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 203/337/19

провадження № 51-4688км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Чистика А. О.,

суддів Бородія В. М., Вус С. М.,

за участю:

секретаря судового засідання Слободян О. М.,

прокурора Титаренка Ю.О.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника (у режимі відеоконференції) Тооде І. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Тооде Ірини Василівни, яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2020 року в об`єднаному кримінальному провадженні (внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12018040030001628 та № 12019040030000035) за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Томськ Російської Федерації, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу вироком Самарського районного суду Дніпропетровської області від 06 лютого 2019 року за ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання ОСОБА_1 у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 27 лютого 2019 року. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше засудженим за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість за вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, знову вчинив аналогічні злочини.

Так, 12 липня 2018 року близько 19:00 на перехресті вул. Тітова та проспекті О. Поля в м. Дніпрі, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту, знайшов та підняв із землі прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини - метамфетаміну масою 0,7065 г, присвоїв собі цей психотропний наркотичний засіб, тобто повторно, незаконно придбав психотропну речовину без мети збуту.

Після чого 12 липня 2018 року о 20:05, ОСОБА_1 повторно, продовжуючи незаконно зберігати при собі без мети збуту прозорий поліетиленовий згорток із вмістом порошкоподібної речовини - метамфетаміну, прибув до будинку № 145, розташованого на проспекті О. Поля в м. Дніпрі, де був зупинений працівниками ВКП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, через вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Надалі під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 повідомив, що вказану наркотичну речовину він зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня, в період з 20:20 по 20:35, в ході огляду місця події в присутності понятих, ОСОБА_1 добровільно надав для огляду прозорий поліетиленовий згорток зі вмістом порошкоподібної речовини - метамфетаміну, масою 0,7065 г, який надалі було у нього вилучено. За висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 06 серпня 2018 року, надана на експертизу кристалічна речовина масою 0,7065 г є психотропною речовиною, обіг якої обмежено, - метамфетаміном, що належить до невеликих розмірів, установлених таблицею, затвердженою наказом МОЗ України від 01 серпня 2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу».

Крім того, 05 січня 2019 року близько 13:00 ОСОБА_1 будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в супереч положень ст. 4 Закону України від 08 липня 1999 року № 863 «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» (із змінами), перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого на вул. Княгині Ольги, 17 (Центральний район) у м. Дніпрі, підняв із землі два поліетиленових згортки, всередині яких містилися 16 фрагментів пакетів із кристалічною речовиною білого кольору загальною масою 2,306 г, яку ОСОБА_1 за зовнішнім ознаками визначив для себе як наркотичний засіб - метадон. Таким чином він незаконно придбав та надалі незаконно зберігав при собі наркотичний засіб - метадон у великих розмірах з метою збуту.

Цього ж дня о 14:00 ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу будинку № 2, розташованого на вул. Пастера у м. Дніпрі, продовжуючи незаконно зберігати при собі наркотичний засіб - метадон у великих розмірах з метою збуту наркозалежним особам, будучи зупиненим працівниками поліції за паління в громадському місці, повідомив про зберігання ним наркотичного засобу - метадону.

В цей же день у період з 14:45 до 15:00, в ході огляду місця події поблизу будинку № 104 на проспекті Д. Яворницького у м. Дніпрі, ОСОБА_1 видав працівнику СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, належні йому два поліетиленових згортки, всередині кожного з яких містилися по 8 фрагментів із полімерного матеріалу, заповнених речовиною білого кольору, які відповідно до висновку експерта від 24 січня 2019 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, загальною масою 1,7997 г, що є великим розміром, встановленим таблицею, затвердженою наказом МОЗ України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу».

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 03 липня 2020 року апеляційні скаргиобвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Тооде І. В. залишив без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_1 - без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Тооде І. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить вказанісудові рішення змінити, дії ОСОБА_1 перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті цього Кодексу. Вважає, що кількість вилученого в обвинуваченого наркотичного засобу, спосіб його пакування, факт перебування на обліку в лікаря-нарколога, не може свідчити про наявність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.

При цьому зазначає, що ОСОБА_1 є наркозалежною особою та раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України. Стверджує, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанції не було спростовано доводи сторони захисту щодо придбання і зберігання обвинуваченим наркотичного засобу з метою його особистого вживання. Також посилається на те, що під час досудового розслідування не було призначено дактилоскопічної експертизи для встановлення причетності інших осіб щодо фасування наркотичної речовини та не вжито заходів для з`ясування джерела виникнення придбаних ОСОБА_1 наркотичних засобів.Суд першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_1 не врахував пом`якшуючі покарання обставини а також дані, які характеризують особу засудженого. Вказує, що рішення судів першої й апеляційної інстанції не відповідають вимогам статей 370 та 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України).

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_1 та його захисник Тооде І. В. підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити.

Прокурор Титаренко Ю. О. вважав касаційну скаргу захисника Тооде І. В. необґрунтованою і просив залишити її без задоволення. При цьому просив судові рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 із ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за якою призначити йому покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 307 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року, остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. У іншій частині судові рішення просив залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касацій на скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог касаційної скарги.

Так, положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції сторона захисту подала апеляційні скарги, у яких посилалася на недоведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України. При цьому захисник Тооде І. В. у скарзі не оспорюючи встановлені і досліджені судом першої інстанції докази у кримінальному провадженні, також вказувала на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, порушувала перед апеляційним судом питання про зміну вироку суду першої інстанції, перекваліфікації дій ОСОБА_1 із ч. 2 ст.307 на ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання в межах санкції вказаної статті.

При цьому захисник зазначала, що встановлені докази у кримінальному провадженні підтверджують лише факт придбання і зберігання ОСОБА_1 наркотичних засобів, а їх кількість та характер пакування не свідчать, що в діях обвинуваченого є умисел на збут цих речовин. Вказувала, що органами досудового розслідування не було вжито жодних заходів для встановлення джерела виникнення наркотичних засобів та причетності інших осіб щодо їх фасування. Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції також не були враховані пояснення обвинуваченого про те, що наркотичні засоби він придбав і зберігав лише з метою особистого вживання.

За наслідками апеляційного розгляду суд визнав подані апеляційні скарги сторони захисту такими, що задоволенню не підлягають, оскільки викладені у них доводи не знайшли свого підтвердження.

Так, відповідно до ст. 419 КПКУкраїни суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права; при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, на яких подану скаргу визнано необґрунтованою.

Згідно із положеннями ст. 412 КПК Україниістотними порушеннями вимог кримінальногопроцесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Погоджуючись із висновком суду першої інстанції в частині встановлення спрямованості умислу та мети вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції посилаючись на роз`яснення Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», врахував розмір та кількість вилученого наркотичного засобу, спосіб упакування і розфасування та дійшов висновку про необґрунтованість доводів захисника щодо відсутності у діях ОСОБА_1 умислу на збут наркотичного засобу.

Апеляційний суд погоджуючись також із висновками суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, послався на те, що відповідно до положень ст. 12 КК України, вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення за ступенем тяжкості належать до категорії тяжких та злочинів середньої тяжкості та зазначив, що ОСОБА_1 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, непрацевлаштований і веде дозвільний спосіб життя, під диспансерним наглядом у лікаря-нарколога і на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, позитивно характеризується, а також те, що відсутні пом`якшуючі покарання обставини, але наявна обтяжуюча покарання обставина - рецидив злочину.

При цьому, на думку Суду, апеляційний суд залишив поза увагою те, що мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК України є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів. Так, про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість із особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх тощо. При цьому, якщо висновок суду про наявність умислу особи на збут наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів ґрунтується на великому або особливо великому розмірі відповідної речовини, її упакуванні та розфасуванні, то у такому випадку повинні бути досліджені обставини, за яких особа придбала відповідний засіб чи речовину, в тому числі, чи залежало від волі особи те, який розмір речовини опиниться у володінні особи, та її розфасування. Зокрема, якщо особа здійснює свідоме придбання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів у значному розмірі (шляхом купівлі, обміну, безоплатно), виготовляє їх, зберігає у відповідному фасуванні, що об`єктивно перевищує потреби такої особи у власному вживанні, то в такому випадку може мати місце умисел на збут. Якщо ж волею особи не обумовлено того, скільки наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів опиниться у її володінні (як у випадку зі знахідкою), то у такому разі умисел на збут потребує більш ретельного дослідження.

Разом з тим, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17).

Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту, які обґрунтовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. У випадку, якщо суд після такої перевірки відхиляє доводи сторони захисту, він має навести переконливі мотиви такого висновку, які не залишають розумного сумніву у винуватості обвинуваченого. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зокрема, як вбачається із вироку суду першої інстанції, 05 січня 2019 року, близько 13:00 ОСОБА_1 , перебуваючи поблизу магазину «АТБ», розташованого на вул. Княгині Ольги, 17 (Центральний район) у м. Дніпрі, підняв із землі два поліетиленових згортки, всередині яких містилися 16 фрагментів пакетів із вмістом кристалічної речовини білого кольору, які в період з 14:45 до 15:00, в ході огляду місця події поблизу будинку № 104 на проспекті Д. Яворницького у м. Дніпрі, видав працівнику СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, які відповідно до висновку експерта від 24 січня 2019 року містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - метадон, загальною масою в речовині 1,7997 г, що є великим розміром.

Враховуючи встановлені судом обставини вчиненого кримінального правопорушення, з моменту придбання ОСОБА_1 наркотичного засобу шляхом знахідки до моменту видачі його працівникам поліції минув фактично незначний проміжок часу. Тому для об`єктивного висновку про умисел засудженого на збут наркотичного засобу необхідним є дослідження обставин придбання та зберігання наркотичної речовини, а також встановлення моменту виникнення відповідного умислу, враховуючи, що наркотичний засіб у вказаному розмірі та фасуванні ОСОБА_1 зберігав незначний проміжок часу після того, як його знайшов. Однак вказані обставини не отримали жодної оцінки в рішеннях судів першої та апеляційної інстанції.

З огляду на зазначене, висновки суду першої та апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_1 знайшовши 05 січня 2019 року наркотичний засіб - метадон, мав умисел на його незаконний збут, без підтвердження такого висновку іншими доказами, окрім великого розміру наркотичної речовини та її розфасування, колегія суддів вважає передчасним.

Отже, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, зазначені доводи в апеляційній скарзі захисника, зокрема в частині не вжиття жодних заходів органами досудового розслідування для встановлення джерела виникнення наркотичних засобів та причетності інших осіб щодо фасування наркотичної речовини апеляційний суд належним чином не перевірив, вичерпних відповідей не надав, своїх висновків не мотивував, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Водночас із матеріалів провадження вбачається, що сторона захисту доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України не оспорювала в апеляційному порядку та не вказує про це і в касаційній скарзі.

Разом з тим станом на час розгляду справи касаційним судом набрав чинності Закон України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набув чинності з 01 липня 2020 року та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема й виключено кваліфікуючу ознаку «повторність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржувана ухвала судом апеляційної інстанції була постановлена 03 липня 2020 року. Разом з тим, зазначені зміни до положень ч. 2 ст. 309 КК України набрали чинності з 01 липня 2020 року, на що апеляційний суд не звернув уваги та не перевірив правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом від 12 липня 2018 року щодо незаконного ним придбання і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно.

Вказане також залишилось без уваги суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту обвинувального акта і рішень судів першої й апеляційної інстанцій, наявність умислу в діях обвинуваченого саме з корисливим мотивом на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичної речовини у великих розмірах ОСОБА_1 не інкримінувалося та не було встановлено належних і допустимих доказів у цій частині, а тому, на думку Суду, застосування у цьому випадку додаткової міри покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що це передбачено санкціями цієї статті як обов`язкове, є необґрунтованим.

Водночас ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Однак зазначених вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження не було дотримано, оскільки суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, не навів в ухвалі суті всіх зазначених апелянтом доводів, ретельно їх не перевірив, не надав відповіді на всі викладені в апеляційній скарзі доводи і не мотивував належним чином свого рішення про залишення останньої без задоволення.

Таким чином, апеляційний суд під час розгляду провадження в апеляційному порядку порушив вимоги ст. 419 КПК України, що перешкодило постановленню законного та обґрунтованого рішення і відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування.

У зв'язку з викладеним Суд визнає обґрунтованими доводи захисника в касаційній скарзі в частині істотного порушення норм кримінального процесуального закону та невідповідності, в тому числі, й ухвали суду апеляційної інстанції вимогам ст. 370, ч. 2 ст. 419 КПК України.

Однак, з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону й на те, що вирішення інших викладених у скарзі доводів пов`язано з переоцінкою сукупності зібраних доказів, колегія суддів не вбачає підстав для їх перевірки у ході касаційного розгляду та вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника, зазначені доводи має перевірити суд апеляційної інстанції, у зв`язку з чим є підстави для часткового задоволення вимог касаційної скарги та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Якщо під час нового розгляду суд апеляційної інстанції повторно дійде висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, то слід врахувати зазначені вище висновки Суду в частині відсутності встановлених у цьому кримінальному провадженні обставин на підтвердження того, що в діях ОСОБА_1 наявний корисливий мотив.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Тооде Ірини Василівни задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2020 року стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання Дніпровським апеляційним судом щодо обрання запобіжного заходу, залишити під вартою, але на строк не більше ніж 60 днів.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

А. О. Чистик В. М. Бородій С. М. Вус