Підтвердив, що відсутність закону про порядок надання дозволу не виключає притягнення до кримінальної відповідальності за придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без такого дозволу (ВС/КЦС, № 161/3885/16-к, 04.12.18)

Фабула судового акта: Ситуація, що стала предметом розгляду в цій справі, вже має певну цікаву історію. Слід нагадати, що зовсім недавно (вирок від 19.02.2018) Печерський районний суд, виправдовуючи підсудного у справі № 757/7651/16-к, зазначив, що держава не вправі застосовувати до особи процесуальний примус у вигляді кримінальної відповідальності за відсутність дозволу, передбаченого законом, поки немає закону, який передбачає отримання цього дозволу. Але у справі № 127/27182/15-к (постанова ВС/ККС від 31.05.18) суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що відсутність закону щодо порядку надання дозволу на носіння зброї не унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності.

В справі, що пропонується увазі читачів сьогодні, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду ще більш мотивовано підтвердив саме такий підхід, залишивши без зміни вирок щодо особи, засудженої за частиною першою статті 263 КК Україини (придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу), а касаційну скаргу захисника - без задоволення.

При цьому судом досліджувались доводи захисту про те, диспозиція частини першою статті 263 КПК України є бланкетною нормою, яка відсилає за своїм змістом до іншого закону, оскільки згадує «передбачений законом дозвіл». Позаяк закон, який регулює питання власності на зброю і її обігу, відсутній, це положення кримінального закону не може застосовуватися через свою невизначеність.

Отже, розглядаючи касаційну скаргу, ВС/ККС повинен був відповісти на питання: чи відповідає формулювання частини першої статті 263 КК загальновизнаній правовій засаді nullum crimen sine lege («немає злочину і покарання без наперед установленого закону») і чи впливає на якість закону відсутність закону, який передбачає «дозвіл» на «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Надавши позитивну відповідь на це питання, Суд зазначив, що диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються:

«носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

Положення частини першої статті 263 КК дійсно відсилає за своїм змістом до інших законів, але це, за висновком Суду, лише вимагає, щоб дозвіл, який виключає кримінальну відповідальність за дії зі зброєю, був передбачений законом. Аналогічні конструкції норм містяться також в інших статтях КК (наприклад, статті 265, 267-1, 268, 290, 321 КК), що є поширеним в кримінальному законодавстві прийомом конструювання складу злочину.

Таким чином, диспозиція частини першої статті 263 КК, за якою засудженого було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинними з погляду цього положення.

Оцінюючи доводи захисту на користь добровільної здачі засудженим зброї, Суд зауважив, - відповідно до закону добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає її відповідному державному органу. У даному випадку у правоохоронних органів була відповідна інформація, у зв'язку з чим ними був отриманий дозвіл на обшук домоволодіння, де вони могли зберігатися.

Анализуйте судовий акт: Відсутність закону щодо порядку надання дозволу на носіння зброї НЕ унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності (ВС/ККС, справа № 127/27182/15-к, 31.05.18)

Єдиний нормативний акт, що визначає незаконність зберігання вогнепальної зброї - Наказ МВС № 622. Незаконний? Ну і що... Але ж єдиний (№ 826/6056/16 від 01.11.2017)

ВИРОК: Відсутність закону, який передбачає порядок отримання дозволу на носіння зброї є підставою для винесення ВИПРАВДУВАЛЬНОГО вироку (Печерський райсуд № 757/7651/16-к від 19.02.2018)

Постанова

Іменем України

04 грудня 2018 року

м. Київ

справа № 161/3885/16-к

провадження № 51-967км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоБущенка А.П.,суддів Макаровець А.М., Марчук Н.О.,за участю: секретаря судового засідання прокурора Манацької І.А., Шевченко О.О.,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника Лавренчука О.В. на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 08 червня 2017 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Луцька, жителя АДРЕСА_1,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Оскаржені судові рішення

1. Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 листопада 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за частиною першою статті 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі статті 71 КК до покарання за цим вироком приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

2. ОСОБА_7 визнано винуватим у придбанні, носінні, зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу. Судом установлено, що в середині липня 2015 року в районі м. Щастя Луганської області засуджений знайшов (придбав) бойові припаси: гранату «Ф?1», уніфікований заряд «УЗРГМ», 8 патронів калібру 7,62 мм, а також вогнепальну зброю - гвинтівку «СВТ» калібру 7,62 мм, які засуджений носив при собі, перевіз та зберігав за місцем свого проживання на АДРЕСА_2. Зазначені предмети були вилучені працівниками правоохоронного органу 02 грудня 2015 року приблизно о 09:20 під час санкціонованого обшуку згаданого домоволодіння.

3. Апеляційний суд Волинської області ухвалою від 08 червня 2017 року вирок змінив, зменшив засудженому розмір покарання за частиною першою статті 263 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі статті 71 КК до покарання за даним вироком частково приєднав невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць за попереднім вироком та визначив за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. У решті вирок залишено без змін.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4. В касаційній скарзі захисник, посилаючись на пункти 1 та 2 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені судові рішення, звільнити засудженого від кримінальної відповідальності відповідно до частини третьої статті 263 КК і закрити кримінальне провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 284 КПК.

5. На переконання захисника, відсутність спеціального закону, який регулює правовий режим права власності на зброю, виключає наявність у діянні засудженого об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого частиною першою статтею 263 КПК.

6. Крім того, він стверджує, що висновки судів про відсутність у засудженого наміру добровільно здати зброю та боєприпаси не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що оскільки засуджений повідомив про наявність у нього заборонених предметів до початку обшуку, працівники СБУ мали би задокументувати факт добровільної здачі зброї.

Позиції учасників касаційного розгляду

7. Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог захисника та просив залишити оскаржені судові рішення без зміни, вважаючи їх законними і обґрунтованими.

Оцінка Суду

8. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені в скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

9. Відповідно до статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, суд касаційної інстанції не вправі скасувати чи змінити оскаржувані судові рішення.

Щодо відповідності частини першої статті 263 КК засаді nullum crimen sine lege

10. На обґрунтування відсутності в діянні засудженого складу злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, сторона захисту посилається на те, що диспозиція цього положення є бланкетною нормою, яка відсилає за своїм змістом до іншого закону, оскільки згадує «передбачений законом дозвіл». Позаяк закон, який регулює питання власності на зброю і її обігу, відсутній, це положення кримінального закону не може застосовуватися через свою невизначеність.

11. Доводячи відсутність «закону», сторона захисту посилається на те, що постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року з додатками №№ 1 та 2, втратила чинність одночасно з втратою чинності Законом України «Про власність» 1991 року. Відповідно до статті 92 Конституції України та статті 178 ЦК України об'єкти, вилучені з цивільного обороту, мають бути прямо встановлені у законі, а види об'єктів цивільних прав, які можуть належати лише певним учасникам обороту або перебування яких у цивільному обороті допускається за спеціальним дозволом (об'єкти, обмежено оборотоздатні), також встановлюються законом. Оскільки такого закону немає, то право власності на зброю не обмежене законом, і, відповідно, особа не може бути притягнена до кримінальної відповідальності за діяння, передбачені частиною першою статті 263 КК.

12. Суд не може погодитися з такими доводами захисника.

13. Питання, яке має вирішити Суд у цій справі, полягає у тому, чи визначає диспозиція частини першої статті 263 КК склад злочину достатньо чітко, щоб будь-яка особа розуміла, за які дії або бездіяльність вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності. Іншими словами: чи відповідає формулювання частини першої статті 263 КК загальновизнаній правовій засаді nullum crimen sine lege і чи впливає на якість закону відсутність закону, який передбачає «дозвіл» на «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

14. Принцип nullum crimen sine lege закріплений, серед іншого, в статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка передбачає:

«Нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом…».

15. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) принцип встановлення законом злочинів і покарань вимагає, аби правопорушення і покарання за їх вчинення були чітко визначені у законі. Поняття «закон» у розумінні статті 7, як і у інших статтях Конвенції (наприклад, у статтях 8-11), передбачає якісні умови, зокрема щодо доступності і передбачуваності.[1]

16. Умова «якості» має бути виконана як по відношенню визначення правопорушення,[2] так і щодо покарання за його вчинення або його розміру. «Неякісність закону» у визначенні правопорушення або покарання, яке має застосовуватись, призводить до порушення статті 7 Конвенції.[3]

17. Щодо передбачуваності закону, ЄСПЛ неодноразово зазначав, що особа має розуміти з формулювання відповідного положення, за потреби - за допомогою судового тлумачення або отримавши відповідну пораду від фахівця, - які його дії та/або бездіяльність можуть потягнути кримінальну відповідальність.[4]

18. У цій справі сторона захисту фактично стверджує, що диспозиція частини першої статті 263 КК не відповідає вимозі якості закону, оскільки є бланкетною, тобто відсилає за своїм змістом до інших законів, через відсутність яких зміст диспозиції цього положення неможливо визначити.

19. Суд не може погодитися з таким доводом.

20. Суд зазначає, що ЄСПЛ у справі «Вєренцов проти України»[5] розглядав ситуацію з бланкетною нормою, коли особа була притягнена до адміністративної відповідальності, зокрема, за порушення порядку проведення демонстрацій за відсутності чітко встановленого в законодавстві такого порядку, що призвело до порушення статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

21. Однак, конструкція частини першої статті 263 КК істотно відрізняється від конструкції статті 185-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка була предметом розгляду у справі Вєренцова.

22. Диспозицію частини першої статті 263 КК не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у своєму тексті. Відповідно до цього положення забороняються:

«носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

Власне ця заборона і є диспозицією частини першої статті 263 КК, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.

23. Відсилка до іншого «закону» міститься не в диспозиції цієї норми, а у формулюванні умови, яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «без передбаченого законом дозволу». Якщо «дозвіл» відсутній - умова виконана, і діє диспозиція частини першої статті 263 КК, тобто заборона «носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв». Навпаки, наявність відповідного дозволу свідчить про відсутність передбаченої законом умови, за якої диспозиція цього положення може бути застосована.

24. Умови, що визначають застосування диспозиції норми, в теорії права відносять до гіпотези норми. Таким чином, слова у частині першій статті 263 КК «без передбаченого законом дозволу» визначають один із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК.

25. В цій частині положення частини першої статті 263 дійсно відсилає за своїм змістом до інших законів, вимагаючи, щоб дозвіл, який виключає кримінальну відповідальність за дії зі зброєю, був передбачений законом. Аналогічні конструкції норм, які містять визначену диспозицію і бланкетну гіпотезу норми, містяться також в інших статтях КК (див. наприклад, статті 265 267-1 268 290 321 КК), що є поширеним в кримінальному законодавстві прийомом конструювання складу злочину.

26. Сторона захисту наполягає на тому, що при тлумаченні слова «закон» у частині першій статті 263 КК належить виходити з вузького розуміння цього терміну, що виключає посилання на нормативний акту нижчого рівня. Але якщо слідувати за цією логікою, «дозвіл», виданий не на підставі «закону» у вузькому розумінні, а на підставі підзаконного акту, не може вважатися «передбаченим законом дозволом» у значенні частини першої статті 263 КК. Іншими словами, за такого тлумачення, особа, яка має дозвіл, виданий на підставі відомчого нормативного акту, має притягатися до кримінальної відповідності за частиною першою статті 263 КК, оскільки такий дозвіл не відповідає вимозі, визначеній цим положенням.

27. Суд зазначає, що відповідно до усталеної судової практики, дозвіл, отриманий відповідно до законодавства в широкому розумінні цього терміну, виключає застосування частини першої статті 263 КК. У Суду немає правових підстав змінювати таких усталений підхід, підтверджений, у тому числі і останніми рішеннями Верховного Суду (див. постанову від 31 травня 2018 року в справі № 127/27182/15-к, провадження № 51-3305км18[6]).

28. Більше того, за обставин цієї справи питання про те, чи відповідає «дозвіл» вимогам частини першої статті 263 КК, не має практичного значення, оскільки засуджений не мав жодного дозволу на «носіння, зберігання, придбання, передачау чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв».

29. Таким чином, Суд робить висновок, що диспозиція частини першої статті 263 КК, за якою засудженого було визнано винуватим, сформульована з достатньою чіткістю, щоб дозволити йому передбачати, що діяння, за яке його було засуджено, є злочинними з погляду цього положення.

30. За такого висновку Суд не вважає за необхідне вирішувати питання, чи є чинною постанова Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17 червня 1992 року з додатками №№ 1 та 2 та чи існує інше регулювання цивільного обороту зброї та інших небезпечних речовин.

Щодо добровільності здачі зброї і боєприпасів

31. Сторона захисту наполягає, що засуджений здав зброю добровільно, і посилається на неправильність оцінки судами фактів справи. Зокрема, захисник зазначає, що коли до засудженого на роботу приїхали працівники СБУ і запитали, чи має він зброю, він виявив намір добровільно здати зброю та боєприпаси. На підтвердження добровільності наміру здати зброю, захист посилається на те, що, хоча правоохоронці мали дозвіл слідчого судді на обшук домоволодіння, де зберігалася зброя і боєприпаси, але засуджений міг не допускати обшуку через помилки в ухвалі суду.

32. Суд зазначає, що наявність добровільної здачі зброї органам влади у значенні частини третьої статті 263 КК була встановлена судами на підставі аналізу сукупності обставин справи. Доводи в касаційній скарзі сторони захисту зводяться до незгоди з оцінкою судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин справи. Однак лише незгода із висновками судів, зробленими на підставі досліджених доказів, не є свідченням порушення судами процесуального чи матеріального закону, що відповідно до пункту 3 частини 1 статті 438 КПК у сукупності зі статтею 414 цього Кодексу може стати підставою для скасування або зміни судових рішень.

33. У цьому випадку суд першої інстанції, оцінивши обставини справи, дійшов висновку, що обставини справи не свідчать про добровільність здачі зброї засудженим. На підтвердження свого висновку суд навів аналіз низки показів свідків та обставин події.

34. Суд не бачить підстав ставити під сумнів висновки суду щодо фактичних обставин справи та їх правової кваліфікації. Відповідно до частини третьої статті 263 КК добровільна здача означає, що людина має можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю, проте за власним бажанням (незалежно від причин та мотивів) передає її відповідному державному органу.

35. У даному випадку, як свідчать встановлені судами обставини, у правоохоронних органів була інформація про те, що засуджений зберігає зброю і боєприпаси, у зв'язку з чим ними був отриманий дозвіл на обшук домоволодіння, де вони могли зберігатися. Таким чином, визнання засудженим факту зберігання ним зброї і боєприпасів було зроблено за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігати зброю. Аналогічну позицію висловив і Верховний Суд України в ухвалі від 30 січня 2007 року (провадження № 5-125к07), зазначивши:

«Як видно із матеріалів справи, органи міліції мали інформацію про зберігання ОСОБА_2 вогнепальної зброї, і лише після його затримання у підозрі за вчинення розбійного нападу і умисного вбивства він, при опитувані щодо зброї, дав показання про наявність у нього обріза мисливської рушниці».[7]

36. Апеляційний суд, переглянувши справу в апеляційному порядку, не встановив порушень порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів і переконливо спростував доводи, викладені в апеляції сторони захисту. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.

37. Таким чином, Суд відхиляє цей довід сторони захисту як необґрунтований.

Інші доводи скарги

38. Суд зазначає, що покарання засудженому призначено з урахуванням усіх обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого ним злочину та даних про особу засудженого, воно є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення винного й попередження вчинення нових злочинів і відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК.

Підсумок

39. За таких обставин Суд дійшов висновку, що обґрунтованих підстав для скасування постановлених щодо засудженого судових рішень за доводами касаційної скарги захисника не встановлено, а тому її слід залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 08 червня 2017 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Лавренчука О.В. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

А.П. Бущенко А.М. Макаровець Н.О. Марчук

[1] Cantoni v. France, 15 November 1996, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996-V; Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 140, ECHR 2008; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 91, ECHR 2013; Perincek v. Switzerland [GC], no. 27510/08, § 134, ECHR 2015

[2] Jorgic v. Germany, no. 74613/01, §§ 103-114, ECHR 2007-IIІ

[3] Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, §§ 150, 152, ECHR 2008

[4] Cantoni v. France, 15 November 1996, § 29, Reports of Judgments and Decisions 1996-V; Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 140, ECHR 2008; Del Rio Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 79, ECHR 2013

[5] http://zakon.rada.gov.ua/laws/show/974_945

[6] http://reyestr.court.gov.ua/Review/74475834

[7] http://reyestr.court.gov.ua/Review/416841