Забезпечення участі перекладача здійснюється за умови використання заінтересованою особою наданого їй права на відповідну ініціативу та наявності передбачених законом підстав (ВС/КЦС, справа № 328/3292/16-к, 31.05.18)

Фабула судового акта: У касаційній скарзі на вирок, відповідно до якого особа за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження) отримала покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років, адвокат просив його скасувати з огляду на суворість покарання, а також вказав на помилковість встановленої судами обох інстанцій обставини, що чоловік є громадянином України, оскільки він є громадянином Російської Федерації. На думку адвоката, у зв’язку з цим у вказаному кримінальному провадженні потрібно було залучати перекладача, оскільки засуджений погано володіє українською мовою, про що в апеляційному суді останньому не надали можливості повідомити.

Заливши касаційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду зауважив, зокрема, що відповідно до положень Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про засади державної мовної політики» забезпечення участі перекладача здійснюється в залежності від стадії кримінального провадження слідчим, прокурором або судом за умови використання заінтересованою особою наданого їй права на ініціювання залучення перекладача (в даному випадку – засудженим або його захисником) та наявності для цього передбачених законом підстав.

Як було встановлено, досудове розслідування, провадження в судах першої та апеляційної інстанцій здійснювалося українською мовою, процесуальні документи складені цією мовою і відповідні з них були вручені чоловікові. При цьому ні останній, ні його захисники не вказували на те, що особа погано володіє українською мовою та не просили залучити перекладача.

До того ж під час розгляду справи в апеляційному суді засудженому тричі надавалося слово, а з наявних в матеріалах провадження копій документів убачається, що він є громадянином України.

Колегія суддів ККС у складі ВС зробила такий висновок: зважаючи на наведені обставини та враховуючи, що засуджений не вказував на необхідність залучення перекладача у цьому кримінальному провадженні, в судів не було об'єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

Доречно зазначити, що тема залучення перекладача у судовому процесі неодноразово була предметом розгляду ЄСПЛ.

Так, у справі Брозісек проти Італії (Brozicek v. Italy) ; Таба проти Франції (Tabai v.France) ЄСПЛ вказував, - якщо встановлено, що обвинувачений має недостатнє знання мови, на якій надається інформація, органи влади зобов'язані надати йому переклад. У справі Х. проти Австрії (X. v. Austria) – «обвинувачений не має права на повний переклад матеріалів справи». У справі Luedicke, Belkacem і Koç проти Німеччини ЄСПЛ зазначив, що витрати, спричинені перекладом обвинувальних матеріалів, мають покладатись на державу, відповідно до статті 6 § 3 e), Конвенції, яка гарантує право на безкоштовну допомогу перекладача.

Аналізуйте судовий акт: За порушення права на захист, слідчий експеримент, у справі про ДТП, визнали недопустимим доказом (Петриківський районний суд Дніпропетровської області, ухвала від 30 травня 2016 року)

ВС/ККС: Роз’яснення права обвинуваченому на розгляд справи стосовно нього судом присяжних після проведення підготовчого засідання є порушенням права на захист (ВС/ККС № 221/1466/15-к від 19.04.2018)

ВС/ККС: Порушення права обвинуваченого (засудженого) на вільний вибір захисника є порушенням права на захист та однозначною підставою для скасування судового рішення (ВС/ККС № 714/266/16-к від 07.06.2018)

Зупинення провадження у справі скасовується з підстав порушення права сторони на розгляд справи у розумний строк відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод (ВСУ від 1 лютого 2017р. у справі № 6-1957цс16)

ВП ВС: Закон, відповідно до якого коефіцієнт зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання був один день за два дні, незважаючи на втрату ним чинності, застосовується до осіб, що вчинили злочин до 20.06.17 (№ 663/537/17,29.08.18)

Постанова

Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ

Справа № 328/3292/16-к

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/778/898/17

Провадження № 51 - 610 км 17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Наставного В.В.,

суддів Марчука О.П., Могильного О.П.,

за участю

секретаря судового засідання Тімчинської І.О.,

прокурора Руденко О.П.,

розглянув в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 12016080350000491 від 20 квітня 2016 року щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця міста АпатитиМурманської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2,

за ст. 121 ч. 1 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Литвиненко Т.М. на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 02 березня 2017 року ОСОБА_1 засуджено за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_1 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вказано рахувати з 20 квітня 2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_1 зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 20 квітня 2016 року по 02 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4 3 900, 92 грн. в рахунок відшкодування завданої злочином майнової шкоди та 50 000 гривень моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави витрати на проведення судових експертиз в сумі 15 494,65 грн.

Скасовано арешт майна ОСОБА_1, накладеного ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 22.04.2016 року в справі №335/4574/16-к.

Спортивну жилетку темно-синього кольору зі вставками сірого та блакитного кольорів; спортивну кофту блакитного кольору; спортивні штани темно-синього кольору; банківську карту «Приватбанку»; ланцюжок з хрестиком з металу сірого кольору, вилучені 20.04.2016 року під час його обшуку та які належать ОСОБА_1, повернуто останньому за належністю.

Вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, 20 квітня 2016 року в період часу з 13 години 20 хвилин до 13 години 30 хвилин ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_3 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень раніше незнайомому ОСОБА_4, здійснив постріл з наявного у нього обрізу рушниці, який згідно з висновком судової балістичної експертизи № 226-3 від 27 квітня 2016 року є вогнепальною зброєю, відноситься до обрізу мисливської рушниці моделі НОМЕР_1, 16 калібру і є гладкоствольною вогнепальною зброєю 16 калібру, у бік ОСОБА_4, чим спричинив останньому вогнепальне поранення, яке згідно висновку судово-медичної експертизи № 141 від 15 серпня 2016 року має ознаки тяжкого тілесного ушкодження як небезпечне для життя під час його отримання.

Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року вказаний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено новий вирок, яким призначено ОСОБА_1 за ст. 121 ч. 1 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 03.03.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок суворості. Зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання є достатнім для його виправлення. Крім того, вказує на помилковість встановленої судами обох інстанцій обставини того, що ОСОБА_1 є громадянином України, оскільки він є громадянином Росії, на підтвердження чого додає копію паспорта громадянина Російської Федерації на ім'я «ОСОБА_1». Зазначає, що вказана обставина вимагала залучення у вказаному кримінальному провадженні перекладача, оскільки ОСОБА_1 погано володіє українською мовою, про що в апеляційному суді останньому не надали можливості вказати.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу необґрунтованою і просила залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Правильність кваліфікації ОСОБА_1 за ст. 121 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Доводи касаційної скарги захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не спростовують висновки апеляційного суду щодо призначеного ОСОБА_1 покарання.

При призначені ОСОБА_1 покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом'якшують і обтяжують його покарання, та конкретні обставини скоєння ним кримінального правопорушення.

Так, апеляційний суд врахував, що злочин, у вчиненні якого ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено, відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, дані про особу засудженого, який раніше двічі судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів із застосуванням насильства, у тому числі небезпечного для життя та здоров'я особи, 10 лютого 2016 року звільнився з місць позбавлення волі та через короткий проміжок часу - 2 місяця 10 днів знову вчинив умисний тяжкий злочин, не працює, що на переконання апеляційного суду вказує на його схильність до стійкої злочинної діяльності, думку потерпілого ОСОБА_4, який наполягав в суді першої інстанції на призначенні ОСОБА_1 суворого покарання. Рецидив злочинів судом визнано обставиною, що обтяжує покарання, а щире каяття - обставиною, що пом'якшує покарання.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість рішення суду першої інстанції щодо можливості призначення ОСОБА_1 покарання в мінімальних межах санкції частини 1 статті 121 КК України, яке не є необхідним та достатнім для його виправлення, погодившись із доводами апеляційної скарги прокурора, відповідно не знайшовши підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК України за апеляційною скаргою захисника, та навів у вироку переконливі мотиви цього. Апеляційний суд обґрунтовано дійшов висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, покарання засудженому ОСОБА_1 призначено апеляційним судом відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, призначене йому покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів з врахуванням всіх встановлених судами обставин провадження та даних про особу засудженого не вбачає.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_1 є громадянином Російської Федерації, погано володіє українською мовою та у зв'язку із чим залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні було обов'язковим, про що ОСОБА_1 був позбавлений можливості повідомити апеляційний суд, оскільки йому не надали слово, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова.

Зі змісту положень ст. 29 ч. 1, ст. 427 ч. 1 КПК України, ст. 14 ч. 3 Закону України «Про засади державної мовної політики» вбачається, що сторони, які беруть участь у кримінальному провадженні, мають подавати до суду письмові процесуальні документи, викладені державною мовою, за виключенням окремих випадків, передбачених законом. Відповідно до ст. 14 ч. 4 Закону України «Про засади державної мовної політики» особам, що беруть участь у розгляді справи в суді, забезпечується право вчиняти усні процесуальні дії (робити заяви, давати показання і пояснення, заявляти клопотання і скарги, ставити запитання тощо) рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача у встановленому процесуальним законодавством порядку. У межах території, на якій поширена регіональна мова (мови), що відповідає умовам частини третьої статті 8 цього Закону, послуги перекладача з регіональної мови або мови меншини (мов), у разі їх необхідності, надаються без додаткових для цих осіб витрат.

За змістом вказаних положень законів вбачається, що забезпечення участі перекладача здійснюється в залежності від стадії кримінального провадження слідчим, прокурором або судом, за умови використання заінтересованою особою наданого їй права на ініціювання залучення перекладача, в даному випадку ОСОБА_1 або його захисника, та наявності для цього передбачених законом підстав.

Відповідно до ст. 22 ч. 6, ст. 26 ч. 3 КПК України суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, лише створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що досудове розслідування, провадження в суді першої та апеляційної інстанцій здійснювалося українською мовою, процесуальні документи складені цією мовою і відповідні з них були вручені ОСОБА_1 При цьому ні ОСОБА_1, ні його захисники Бондар П.Ю., ЛитвиненкоТ.М. не вказували на те, що ОСОБА_1 погано володіє українською мовою та не просили залучити перекладача. Крім того, в судовому засіданні суду першої інстанції, під час встановлення особи обвинуваченого ОСОБА_1 повідомив про те, що він є громадянином України, що підтверджується відповідним аудіозаписом судового засідання, та на усі запитання головуючої, які були задані українською мовою, надавав відповіді, в тому числі зазначивши, що суть пред'явленого обвинувачення, складеного українською мовою, йому зрозуміла, та будь-яких складнощів щодо сприйняття української мови у нього не було. Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції ні ОСОБА_1, ні його захисник Литвиненко Т.М. також не вказували про необхідність залучити перекладача, складнощів у розумінні української мови у ОСОБА_1 не було і вони зазначили, що обставини справи ними не оспорюються. Не вказувала на наявність такої обставини захисник і у своїй апеляційній скарзі на вирок. Під час розгляду справи апеляційним судом ОСОБА_1 тричі надавалося слово, спочатку для думки щодо поданих апеляційних скарг, вдруге - в судових дебатах, втретє - для останнього слова. Також, з наявних в матеріалах провадження копій документів, в тому числі і попередніх вироків від 23 жовтня 2007 року та від 27 жовтня 2009 року постановлених щодо ОСОБА_1 вбачається, що він є громадянином України. З наданої захисником до касаційної скарги світлокопії вбачається, що паспорт громадянина Російської Федерації на ім'я «ОСОБА_1», виданий 23 квітня 2008 року, на строк до 23 квітня 2013 року, тобто на момент постановлення вироку та ухвали щодо ОСОБА_1 не діяв.

За вказаних обставин та враховуючи зокрема те, що сам ОСОБА_1 не вказував про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні, у судів не було об'єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 420 ч.ч. 1 2 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги та скасування вироку апеляційного суду з підстав, зазначених у касаційній скарзі, не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Запорізької області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Литвиненко Т.М. - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В.В. Наставний О.П. Марчук О.П. Могильний