Вручення судді повідомлення про підозру НЕУПОВНОВАЖЕНОЮ КПК ОСОБОЮ спричиняє НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, одержаних стороною обвинувачення (ВС/ККС, № 349/1487/14-к, 19.02.2019)

Фабула судового акту: ОСОБА_2 звинувачувався у тому, що працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, бувши службовою особою, яка займає відповідальне становище, діяв всупереч інтересам служби та керуючись корисливими мотивами упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_2 засуджений за ч. 3 ст. 368 КК (у редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009) до покарання як позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правосуддя, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлений другого кваліфікаційного класу судді.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 скасований, а кримінальне провадження закрите на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК через невстановлення достатніх доказів для доведення його винності й вичерпанням можливості їх отримати.

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду, залишаючи без змін ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_2, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення, звернув увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога зумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їхньої незалежності та імунітету.

Одночасно за змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру охоплює складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Отже, у тому разі, коли у скоєнні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачене здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі має бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 частини першої статті 481 КПК, і вчинення такої дії не може бути передоручене іншим посадовцям.

Водночас у цій справі письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_2 хоча й було складене першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушені вимоги процесуального закону стосовно процедури залучення особи до кримінальної відповідальності.

Зазначене порушення було ретельно досліджене судом апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їхню недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винності ОСОБА_2 у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Аналізуйте судовий акт: Повідомлення особи про підозру та набуття особою статусу підозрюваного можна оскаржити до слідчого судді (Справа № 628/2720/17)

Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (ВС/ВП № 751/7557/15-к від 16.01.2019)

Оголошення підозрюваного в розшук не свідчить про його ухилення від слідства (ВС/ККС № 346/883/15-к від 18.09.2018)

Не роз’яснення підозрюваному права щодо відмови свідчити проти себе під час проведення слідчої дії є підставою для визнання доказу недопустимим (ВС/ККС № 586/1121/16-к від 03.07.2018)

При оголошенні повідомлення про підозру у справах про особливо тяжкі злочини участь захисника є обов’язковою (Апеляційний суд Закарпатської області № 308/970/18 від 19.02.2018)

Постанова

Іменем України

19 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 349/1487/14-к

провадження № 51-4717 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

голови Щепоткіної В. В.,

суддів Кишакевича Л. Ю., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,

захисника Юхименко Р. І.,

виправданого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Балас К. В., який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000535, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у с. Лівчиці Городоцького району Львівської області, проживає на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 травня 2015 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009) до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані зі здійсненням правосуддя, строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. На підставі ст. 54 КК ОСОБА_2 позбавлено другого кваліфікаційного класу судді.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, бувши службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, упродовж 2010-2011 років одержав хабарі за сприяння у розгляді цивільної та кримінальної справ, що перебували у його провадженні.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала цивільна справа № 2-3697/10 за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_4 про розірвання шлюбу, у якій ОСОБА_2 як головою у справі 08 листопада 2010 року ухвалене судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 9 листопада 2010 року о 16:44 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті на третьому поверсі Залізничного районного суду міста Львова за адресою: АДРЕСА_2, під час спілкування з ОСОБА_4 висунув останньому незаконну вимогу про давання хабара за винесення вищевказаного рішення на його користь, не озвучивши суми. Погодившись на цю вимогу, ОСОБА_4 того ж дня о 17:02 на балконі службового кабінету ОСОБА_2 на власний розсуд відрахував та, перебуваючи у службовому кабінеті, передав останньому 2400 грн.

16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2, працюючи на посаді судді Залізничного районного суду міста Львова, бувши службовою особою, яка займає відповідальне становище, на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, діючи повторно, одержав від адвоката ОСОБА_5 хабар у сумі 400 000 грн, що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі № 183-0333 відносно ОСОБА_6 обвинувального вироку зі звільненням останнього від відбування покарання з випробуванням.

Так, з вересня 2010 року у провадженні судді ОСОБА_2 перебувала кримінальна справа № 183-0333 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 208, ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 КК. Приблизно в середині жовтня 2010 року між захисником підсудного ОСОБА_6 - адвокатом ОСОБА_5 та суддею ОСОБА_2 у службовому кабінеті останнього відбулася розмова, під час якої ОСОБА_2 з корисливих мотивів вирішив одержати хабар за постановлення виправдувального вироку, показавши ОСОБА_5 десять пальців рук, зазначивши про необхідність додавання нулів, з чого останній зробив висновок про вимагання хабара в сумі 10 000 доларів США. 22 грудня 2010 року близько 12:00 год адвокат ОСОБА_5, перебуваючи у службовому кабінеті судді ОСОБА_2, передав згоду ОСОБА_6 про давання хабара у розмірі 10 000 доларів США, однак ОСОБА_2 пояснив ОСОБА_5, що розмір хабара має складати 100 000 доларів США, суму якого власноруч написав на аркуші для нотаток. 13 січня 2011 року приблизно о 12:30 у службовому кабінеті судді ОСОБА_2 відбулася розмова між ним та адвокатом ОСОБА_5, в ході якої ОСОБА_2 погодився зменшити розмір хабара на половину до 50 000 доларів США за постановлення у справі обвинувального вироку зі звільненням ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. 16 лютого 2011 року о 09:22 ОСОБА_2 з корисливих мотивів, перебуваючи на сходах третього поверху будівлі Залізничного районного суду міста Львова, одержав від ОСОБА_5 неправомірну в сумі 400 000 грн, що є особливо великим розміром, за постановлення у кримінальній справі відносно ОСОБА_6 вироку, не пов'язаного з позбавленням волі з призначенням засудженому іспитового строку.

Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 скасовано, а кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв'язку невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості й вичерпанням можливості їх отримати.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор Балас К. В., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. На думку прокурора, наявні в матеріалах кримінального провадження докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), про що обґрунтовано було зазначено у вироку місцевого суду. Разом із тим, за результатами апеляційного розгляду всупереч приписам ст. 23 КПК апеляційний суд без безпосереднього дослідження доказів обвинувачення надав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, чим істотно порушив вимоги процесуального закону. Крім того вважає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції здійснено незаконним складом суду, оскільки суддя Філюк П. Т. раніше брав участь в апеляційному розгляді, за наслідками якого кримінальну справу щодо ОСОБА_2 в порядку КПК 1960 року було направлено для проведення додаткового розслідування.

Позиції учасників судового провадження

У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник Юхименко Р. І. вказала на законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та просила залишити її без зміни.

В судовому засіданні захисник Юхименко Р. І. та виправданий ОСОБА_2 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.

Прокурор про дату, час та місце касаційного розгляду був повідомлений належним чином, проте в судове засідання не з'явився і про причини неявки не повідомив.

Мотиви Суду

За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, — на потерпілого.

Відповідно до ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

В обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК (в редакції Закону № 1508-VI від 11.06.2009), суд першої інстанції послався на показання свідків обвинувачення, дані протоколів слідчих дій, матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також висновки експертиз.

Разом із тим, перевіривши вирок за апеляціями обвинуваченого, захисника та прокурора, надавши оцінку доказам на предмет їх допустимості та достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що зібрані стороною обвинувачення докази є недопустимими та недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Такий висновок апеляційного суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.

Так, згідно зі ст. 290 КПК якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження як докази.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та не заперечується учасниками судового провадження, процесуальні документи, що стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2 стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, на стадії закінчення досудового розслідування не відкривалися. У зв'язку зі знищенням цих документів, також не було можливості відкрити та дослідити їх і під час розгляду кримінального провадження судом.

За таких обставин, апеляційний суд на підставі ст. 290 КПК правильно вказав на недопустимість даних, що містяться в матеріалах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_2 як докази.

При цьому, надаючи оцінку іншим матеріалам кримінального провадження, апеляційний суд обґрунтовано визнав їх такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оскільки самих лише показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, котрі стверджували, що передавали грошові кошти як неправомірну вигоду, є недостатньо для спростування доводів сторони захисту про непричетність ОСОБА_2 до вчинення злочинів. Інші свідки безпосередніми очевидцями злочинів не були, дали показання з чужих слів, або ж є співробітниками правоохоронних органів, а тому їх показання на підставі ст. 97 КПК не можуть бути визнані допустимими доказами.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при врученні ОСОБА_2 повідомлення про підозру.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 49 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 3 ч. 1 ст. 481 КПК повідомлення судді про підозру здійснюється лише Генеральним прокурором або його заступником. Вказана вимога обумовлена особливим статусом суддів і є гарантією їх незалежності та імунітету.

За змістом ст. 276 КПК процедура здійснення повідомлення про підозру охоплює складання письмового повідомлення про підозру та відповідно його вручення підозрюваному уповноваженою особою.

Таким чином, у випадку коли у вчиненні злочину підозрюється особа, щодо якої згідно з приписами ст. 480 КПК передбачено здійснення особливого порядку кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру такій особі повинно бути вручене безпосередньо посадовими особами органів прокуратури, визначеними у пунктах 1-4 частини першої статті 481 КПК, і здійснення такої дії не може бути передоручене.

Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, письмове повідомлення про підозру судді ОСОБА_2 хоча й було складено першим заступником Генерального прокурора України, проте вручене особою, яка за посадою не є Генеральним прокурором або його заступником, чим істотно порушено вимоги процесуального закону в частині процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності.

Зазначені порушення отримали належну оцінку суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза будь-яким розумним сумнівом винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, а тому правильно скасував обвинувальний вирок і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними. За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не встановлював інших обставин кримінального провадження ніж ті, що були встановлені судом першої інстанції, натомість, вказавши на очевидні порушення процедури отримання доказів, що не заперечувалося стороною обвинувачення, визнав вказані докази недопустимими та відповідно недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_2 обвинувачення.

Також необґрунтованими є й доводи про незаконний склад суду апеляційної інстанції, оскільки згідно зі ст. 76 КПК не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на правильність висновків апеляційного суду та були б підставою для скасування ухвали апеляційного суду, не встановлено.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 434 436 441 442 КПК, суд

ухвалив:

Ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 24 січня 2018 року щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора — без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

В. В. Щепоткіна Л. Ю. Кишакевич В.І. Остапук