Відсутність закону щодо порядку надання дозволу на носіння зброї НЕ унеможливлює притягнення особи до кримінальної відповідальності (ВС/ККС, справа № 127/27182/15-к, 31.05.18)

Фабула судового акта: Ще зовсім недавно (вирок від 19.02.2018) Печерський районний суд, виправдовуючи підсудного у справі № 757/7651/16-к, зазначив, що держава не вправі застосовувати до особи процесуальний примус у вигляді кримінальної відповідальності за відсутність дозволу, передбаченого законом, поки немає закону, який передбачає отримання цього дозволу.

У справі, що сьогодні пропонується увазі читачів, суд, в цьому випадку - Верховний Суд, дійшов протилежного висновку.

Особа було визнано судом винною у тому, що вона всупереч вимогам, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 662, та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2012 року № 576, без передбаченого на те законом дозволу носила у кишені своєї барсетки телескопічну биту. Остання відповідно до висновку експерта є холодною зброєю та належить до контактної неклинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлена саморобним способом.

Не погоджуючись з вироком, захисник у касаційній скарзі зазначила, в тому числі, і про те, що у зв'язку з відсутністю закону, який би передбачав порядок надання дозволу на носіння зброї, немає і події злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за якою і був засуджений підзахисний.

Втім, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду зауважив, що такі доводи захисника є безпідставними.

За висновками Верховного Суду норма ст. 263 Кримінального кодексу України (незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами) є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон» має розширене тлумачення і включає в себе законодавство в цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об’єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України.

Аналізуйте судовий акт: ВИРОК: Відсутність закону, який передбачає порядок отримання дозволу на носіння зброї є підставою для винесення ВИПРАВДУВАЛЬНОГО вироку (Печерський райсуд № 757/7651/16-к від 19.02.2018)

Єдиний нормативний акт, що визначає незаконність зберігання вогнепальної зброї - Наказ МВС № 622. Незаконний? Ну і що... Але ж єдиний (№ 826/6056/16 від 01.11.2017)

Постанова

Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ

справа № 127/27182/15-к

провадження № 51-3305км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Марчука О.П.,

суддів Могильного О.П., Наставного В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Тімчинської І.О.,

прокурора Кравченко Є.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника СолярТ.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2016 року та вирок Апеляційного суду Вінницької області від 20 квітня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015020010006672, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше судимого , останнього разу 12 жовтня 2011 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 296, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільненого 24 липня 2014 року умовно-достроково з невідбутим покаранням 1 рік 8 місяців 20 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 11 жовтня 2016 року ОСОБА_2 засуджено ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12 жовтня 2011 року та призначеного покарання за даним вироком остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він всупереч вимог, визначених Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів , а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 662 від 21 серпня 1998 року та Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 2012 року без передбаченого на те законом дозволу носив в кишені своєї барсетки телескопічну биту, яка згідно з висновком експерта № 415-х від 03 листопада 2015 року є холодною зброєю та відноситься до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом. Вказана холодна зброя була вилучена у ОСОБА_2 06 жовтня 2015 року біля 22:40 працівниками поліції.

Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 20 квітня 2017 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та призначено ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 12 жовтня 2011 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями до неї захисник Соляр Т.В. просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370 КПК України. Вказує, що у зв'язку з відсутністю закону, який би передбачав порядок надання дозволу на носіння зброї, вважає, що в діях ОСОБА_2 відсутня подія злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. Зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження з порушенням статей 374 419 420 КПК України, на доводи, викладені в її апеляційній скарзі, вичерпної відповіді не дав.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.

В судовому засіданні прокурор не підтримала подану скаргу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 434 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Доводи захисника про невідповідність вироку апеляційного суду положеннями ст.ст. 370 374 420 КПК України заслуговують на увагу.

У силу ст. 370 КПК України вирок апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам, зазначеним у статтях 374, 420 цього Кодексу.

Зі змісту вказаних норм та статей 7 404 419 КПК України у їх взаємозв'язку випливає, що суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені стороною захисту під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Відповідно до статей 404 407 420 КПК України апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов'язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 цього Кодексу. Водночас згідно із законодавчими положеннями вирок суду першої інстанції може бути скасовано й ухвалено новий лише за наявності правових підстав і в тій частині, де йдеться про погіршення становища засудженого.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408 420 КПК.

При перегляді вироку щодо ОСОБА_2 апеляційний суд не дотримався зазначених вимог, що в силу ст. 412 вказаного Кодексу є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисник засудженого подав апеляційну скаргу, в якій порушив питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження у зв'язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_2 Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник послався на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, вказував на відсутність прямого умислу ОСОБА_2 на вчинення злочину.

Скасовуючи вирок та постановляючи свій, апеляційний суд в порушення вимог закону при розгляді апеляційної скарги захисника хоча зазначив суть апеляційних доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, в ухвалі переконливих аргументів на спростування всіх доводів апеляційної скарги захисника не навів, а на деякі з них взагалі не надав відповіді.Крім того, при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним не зазначив форми вини як обов'язкової обставини, що підлягає встановленню.

Таким чином, апеляційний суд фактично не проаналізував зазначені доводи захисника, не дав оцінки стосовно їх обґрунтованості чи необґрунтованості, не дав повної відповіді на його твердження щодо наявності в діях засудженого прямого умислу.

За таких обставин, рішення апеляційного суду постановлене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, а тому відповідно до ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги захисника, дати їй належну оцінку, та з урахуванням усіх встановлених обставин прийняти законне і обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Що стосується доводів, викладених у доповненнях до касаційної скарги захисника, про те, що за відсутності в Україні закону, який би регулював порядок надання дозволу на носіння зброї, у діях ОСОБА_2 відсутня подія злочину, то вони є безпідставними, оскільки норма ст. 263 КК України є субсидіарною і для розуміння незаконності поводження зі зброєю, вимагає аналізу відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об'єктивну сторону складу злочину, передбаченого ст. 263 КК України .

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_2, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_2 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Соляр Т.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_2 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Марчук О.П. Могильний В.В. Наставни