Суд визнав менеджера відділу реалізації ТОВ службовою особою, яка виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто суб’єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України (ВС/ККС, № 554/2412/16-к, 21.02.19)

Фабула судового акта: У цій кримінальній справі менеджера відділу реалізації скрапленого газу товариства (ТОВ) з обмеженою відповідальністю було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Суд дійшов висновку про те, що засуджена, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, заволоділа майном ТОВ - скрапленим вуглеводним газом у кількості 40 т вартістю 572 000 грн, чим заподіяла збитків підприємству, що більш ніж у 600 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Справа розглядалась Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду у зв’язку з касаційною скаргою засудженої ї її захисників, які, зокрема, зазначали, що засуджена не була наділена і не здійснювала функції службової особи відповідно до приписів ч. 3 ст. 18 КК України, а відтак не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

ВС/ККС визнав вирок суду законним і обґрунтованим, а його постанова заслуговує на увагу, перш за все, з точки зору тлумачення судом поняття службової особи.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Як зазначив ВС/ККС, відповідно до встановлених судом фактичних обставин засуджена, виконуючи свої посадові обов'язки, відповідно до посадової інструкції менеджера відділу реалізації скрапленого газу ТОВ мала право представляти інтереси організації з іншими юридичними особами, контролювати виконання планових задач, своєчасне виконання окремих доручень і завдань підрозділами, здійснювати реалізацію та планування поставок скрапленого газу, брати участь в електронних торгах, здійснювати взаєморозрахунки з покупцями, укладати договори та контролювати їх виконання, формувати ціни шляхом надання знижок клієнтам, вести облік і контроль дебіторської заборгованості, складати звіти по відвантаженню газу, вести облік залишку газу, контролювати поставку газу по мережах АГЗС. Тобто засуджена здійснювала обов'язки, які свідчать у сукупності про те, що вона виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.

Втім, було б неправильним не сказати, що одним з суддів колегії (Бущенко А.П.) викладена окрема думка.

В ній, зокрема, зауважується, що покупець скрапленого вуглеводного газу отримав товар, яким торгувало ТОВ, і ніколи не заперечував ані факту отримання товару, ані ціни отриманого товару, ані виникнення в нього зобов'язання оплатити цей товар. Невиконання покупцем цього зобов'язання не виходить за межі цивільного спору. Товариство мало всі можливості вжити відповідних дій, щоб змусити його виконати своє зобов'язання. Той факт, що воно нічого для цього не вдіяло, не змінює характер виниклих правовідносин і не переводить їх в площину кримінального права.

Далі робиться висновок про те, що «мова могла йди про заволодіння грошима Товариства, а не скрапленим газом. Дійсний документ про прийняття оплати за товар означав би перехід грошей у склад майна Товариства, а привласнення цих грошей - заволодіння майном Товариства». Між тим, «жодних обставин, на яких можна було б теоретично побудувати таке обвинувачення, не встановлено. Гроші за товар у власність Товариства ніколи не переходили. В нього було лише право вимоги …; а очікування оплати проданого товару не може вважатися майном у значенні статті 191 КК».

За думкою судді, такі дії могли б кваліфікуватися як заволодіння грішми покупця шляхом обману або зловживання його довірою. Однак таке обвинувачення засуджені не пред'являлось, вона від нього не захищалась і не була визнана винуватою у цьому злочині.

Коментуючи цей документ, все ж варто звернуті увагу на те, що до повноважень засудженої входило не тільки здійснення реалізації скрапленого газу, але і здійснення взаєморозрахунків з покупцями, контроль їх виконання. Якщо під способом вчинення злочину розуміється певний образ дій, їх метод, послідовність, що направлені на досягення результату та вчиняються в певному порядку, то висновок ВС/ККС є цілком логічним.

Аналізуйте судовий акт: Зловживання службовим становищем має місце навіть у випадках, коли службова особа використала авторитет своєї посади (№ 5-25кс11 від 12.12.2011)

Лікар передав в оренду кабінет у лікарні офіційно за копійку, а неофіційно за гривню поклавши різницю у кишеню та був засуджений за одержання неправомірної вигоди як службова особа (вирок Хустського районний суду від 27. 11.2015р.)

За неналежне виконання обов’язків з охорони праці службові особи несуть відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, а працівники – за злочини проти життя та здоров’я особи. ВС/ККС,справа № 727/922/17, 15.03.18)

Постанова

Іменем України

21 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 554/2412/16-к

провадження № 51-2803км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Маринича В. К.,

суддів Бущенка А. П., Лагнюка М. М.,

за участю:

секретаря судового засідання Кононської І. Є.,

прокурора Опанасюка О. В.,

засудженої ОСОБА_1,

захисників БолтікаА. С., Козленка О. М.,

представника ТОВ «Євростандарт-Автогаз» Батраченко В. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та в її інтересах захисників Болтіка Антона Сергійовича й Козленка Олексія Миколайовича на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 листопада 2017 року в кримінальному провадженні № 12015170000000614 щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки та жительки АДРЕСА_1,

засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватою та засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських обов'язків на строк 1 рік з конфіскацією ј частини майна, яке є її власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув'язнення з 02 липня 2016 року по 05 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Євростандарт - Автогаз» матеріальну шкоду в розмірі 572 000 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15 листопада 2017 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційні скарги засудженої ОСОБА_1 та в її інтересах захисника Козленка О.М. задоволено частково. Вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено, пом'якшено ОСОБА_1 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України в редакції від 25 листопада 2011 року до 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням адміністративно - господарських обов'язків на строк 1 рік з конфіскацією ј частини майна, яке є її власністю. В іншій частині вирок суду залишено без змін.

Як установив суд, ОСОБА_1, будучи призначена наказом директора ТОВ «Євростандарт-Автогаз» від 01 грудня 2011 року на посаду менеджера відділу реалізації скрапленого газу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» з укладенням договору про повну матеріальну відповідальність, яка згідно посадової інструкції наділена адміністративно-господарськими функціями, на початку вересня 2014 року, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, з метою заволодіння скрапленим вуглеводним газом, що належить ТОВ «Євростандарт-Автогаз», та, відповідно до договору «Про надання послуг по зберіганню скрапленого газу» між ТОВ «Євростандарт-Автогаз» (Замовник) та ПП «Компанія «Надежда» від 01 січня 2014 року № 211, вступила від імені ТОВ «Євростандарт-Автогаз» у взаємовідносини із фізичною особою ОСОБА_6 щодо продажу останньому скрапленого вуглеводного газу у кількості 40 т за ціною 572 000 грн, в результаті чого незаконно відвантажила йому скраплений вуглеводний газ вказаної кількості та особисто отримала від ОСОБА_6 кошти в сумі 572 000 грн, які до каси Товариства не внесла, а витратила на власні потреби.

У подальшому, з метою приховання факту заволодіння майном підприємства, 01 жовтня 2014 року ОСОБА_1 внесла завідомо неправдиві відомості до власного звіту менеджера за жовтень 2014 року шляхом відображення реалізації ТОВ «Євростандарт-Автогаз» скрапленого вуглеводного газу в кількості 40 т вартістю 572 000 грн підприємству ТОВ «Соло Плюс ЛТД», сформувавши в бухгалтерській програмі «1С «Предприятие 8.2» видаткову накладну №23681 від 01 жовтня 2014 року.

Таким чином, ОСОБА_1, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, заволоділа майном ТОВ «Євростандарт-Автогаз» скрапленим вуглеводним газом у кількості 40 т вартістю 572 000 грн, чим заподіяла збитків підприємству, що більш ніж у 600 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є особливо великим розміром.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення, постановлені щодо неї, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку із відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Вказує про те, що вона не є службовою особою і ніколи не виконувала службові обов'язки. Зазначає про порушення права на захист, оскільки всі клопотання сторони захисту були проігноровані судом.

В касаційних скаргах захисники Болтік А. С. та Козленко О. М. в інтересах засудженої ОСОБА_1, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_1, та закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

За твердженнями захисника Болтіка А. С. суди першої та апеляційної інстанції не встановили елементи складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України. Вказує про те, що вирок місцевого суду не відповідає вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України. Вважає, що ОСОБА_1 не є службовою особою та суб'єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та в діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України.

В касаційній скарзі захисник Козленко О. М. вказує про те, що ОСОБА_1 не була наділена і не здійснювала функції службової особи відповідно до приписів ч. 3 ст. 18 КК України, а відтак не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження

В письмових запереченнях на касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та в її інтересах захисників Болтіка А. С. й Козленка О. М. директор ТОВ « Євростандарт -Автогаз» ОСОБА_8 просив касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

В судовому засіданні засуджена ОСОБА_1 та її захисники Болтік А.С. й КозленкоО. М. просили задовольнити касаційні скарги, скасувати судові рішення, постановлені щодо ОСОБА_1, та закрити кримінальне провадження.

Представник ТОВ «Євростандарт-Автогаз» Батраченко В. В. вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила залишити їх без задоволення, а судові рішення- без зміни.

Прокурор Опанасюк О. В. заперечував проти задоволення касаційних скарг, вважав їх необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення, а судові рішення- без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та правильність кваліфікації її дій за цією нормою кримінального закону судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_1 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Так, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями представника потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_6, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_5, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 щодо обставин подій, фактичними даними, що містяться у протоколі огляду програми 1 С, акті документальної перевірки від 25 червня 2015 року, акті інвентаризації скрапленого газу від 01 жовтня 2014 року, звіті по реалізації менеджера ОСОБА_1 за вересень 2014 року, акті взаєморозрахунків ТОВ «Євростандарт -Автогаз» і ТОВ «Соло Плюс ЛТД» від 25 червня 2015 року, даними оборотно-сальдової відомості ТОВ «Євростандарт -Автогаз» за вересень 2014 року, висновках експертів, та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку і у своїй сукупності переконливо спростовують доводи засудженої та її захисників про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та необхідність закриття кримінального провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв'язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_1

Відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження діяння ОСОБА_18 суд правильно кваліфікував за ч. 5 ст. 191 КК України.

Касаційні скарги засудженої та її захисників не містять доводів, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Доводи засудженої та її захисників про те, що ОСОБА_1 не є суб'єктом злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки не є службовою особою, є необґрунтованими.

Так, об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 191 КК України, полягає у привласненні чи розтраті винним чужого майна, яке знаходилось у його правомірному володінні, внаслідок наданих йому повноважень щодо цього майна, або ж привласненні, розтраті чи заволодінні майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Згідно з приміткою 1 до ст. 364 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Під організаційно-розпорядчими функціями розуміється здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо).

Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, ОСОБА_1, виконуючи свої посадові обов'язки, відповідно до посадової інструкції менеджера відділу реалізації скрапленого газу ТОВ «Євростандарт-Автогаз» мала право представляти інтереси організації з іншими юридичними особами, контролювати виконання планових задач, своєчасне виконання окремих доручень і завдань підрозділами, здійснювати реалізацію та планування поставок скрапленого газу, в тому числі для ГНС «Селещина», брати участь в електронних торгах, здійснювати взаєморозрахунки з VIP покупцями, в тому числі « Соло плюс», укладати договори та контролювати їх виконання, формувати ціни шляхом надання знижок клієнтам, вести облік і контроль дебіторської заборгованості, складати звіти по відвантаженню газу, вести облік залишку газу, контролювати поставку газу по мережах АГЗС. Тобто здійснювала обов'язки, які свідчать у сукупності про те, що вона виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто була службовою особою.

Таким чином, безпосередньо дослідивши докази у справі, надавши їм належну оцінку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Вирок суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПКУкраїни.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги засудженої та в її інтересах захисників, доводи яких за змістом є аналогічними доводам їх касаційних скарг, належним чином перевірив наведені в них твердження, дав на них вичерпну відповідь, й лише змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання, зазначив в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими, з якими погоджується суд касаційної інстанції.

Перегляд судового рішення в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Колегія суддів вважає, що покарання засудженій ОСОБА_1 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про особу засудженої. Призначене покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нею нових злочинів.

Тих істотних порушень кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України, та які могли бути підставами для скасування чи зміни судових рішень, в тому числі і тих, про які зазначили засуджена та її захисники у своїх касаційних скаргах, судом касаційної інстанції не встановлено.

За результатами касаційного розгляду не встановлено обставин, які би давали підстави для сумнівів у законності й обґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, за який її засуджено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційних скарг засудженої та її захисників.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 28 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженої ОСОБА_1 та в її інтересах захисників Болтіка А. С. й Козленка О. М.- без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

В. К. Маринич А. П. Бущенко М. М. Лагнюк

Окрема думка судді Бущенка А.П.

до постанови колегії суддів

Касаційного кримінального суду Верховного Суду

від 21 лютого 2019 року

у провадженні № 51-2803км18 (справа № 554|2412|16-к)

1. Я не можу погодитися з рішенням, яке підтвердило правильність засудження ОСОБА_1 частиною п'ятою статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).

2. Я вважаю:

(а) в її діях відсутній склад злочину, в якому її звинувачували, і

(б) ключові факти, на яких ґрунтується її засудження, не доведені поза розумним сумнівом.

3. В світлі цих висновків я не вважаю за потрібне висловлюватися з питання, чи є вона службовою особою у значенні частини п'ятої статті 191 КК.

Обставини справи

4. У цій справі є три дійові особи:

(1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Авто» (далі - Товариство)

(2) ОСОБА_1 - менеджер Товариства з продажу (далі - ОСОБА_1);

(3) ОСОБА_2 - підприємець, засновник ТОВ «Даль-Транс», що мало співпрацю з Товариством (далі - ОСОБА_2).

5. Обставини цієї події, які Суд визнав доведеними, по суті зводяться до такого:

ОСОБА_1, в обов'язки якої входило, серед іншого, надання вказівок на відвантаження газу контрагентам, надала комірнику відповідного складу вказівку відпустити ОСОБА_2 40 тон скрапленого газу, що належало Товариству. ОСОБА_2 отримав цей газ і завантажив його в своє сховище, а згодом розпорядився на свій розсуд. Ці обставини можна вважати надійно встановленими, і їх не оспорює жодна зі сторін процесу.

Коли Товариство зажадало від ОСОБА_2 оплати отриманого ним товару, ОСОБА_2, не заперечуючи сам факт отримання товару, сказав, що оплату в сумі 572 тисячі гривень він віддав ОСОБА_1.

6. Таким чином, події, що стали підставою для обвинувачення, складаються з двох актів:

(1) отримання ОСОБА_2 товару на підставі розпорядження ОСОБА_1 і відсутність оплати товару на рахунках Товариства;

(2) передача ОСОБА_2 грошей за отриманий товар ОСОБА_1.

7. За цими подіями ОСОБА_1 була звинувачена (і згодом визнана винуватою) за частиною п'ятою статті 191 Кримінального кодексу України (далі - КК), тобто у заволодінні скрапленим газом, що належав Товариству, в особливо великих розмірах шляхом зловживання нею своїм службовим становищем.[1]

Наявність складу злочину, передбаченого статтею 191 КК

8. Сторона захисту в касаційній скарзі ставила питання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого статтею 191 КК. Однак постанова Суду не містить жодної відповіді на доводи захисту, що стосуються ключового аспекту цієї справи, і, на мій погляд, є вагомими і обґрунтованими.

9. Події, які я умовно визначив як перший акт (див. пункт 6 вище), тобто отримання ОСОБА_2 товару на підставі розпорядження ОСОБА_1 і відсутність оплати за товар, самі по собі не містять складу злочину.

10. «Заволодіння» у значенні статті 191 КК є синонімом слова «розкрадання», яке вживалося в Кримінальному кодексі 1960 року.[2] Таке розуміння терміну запобігає поширенню поняття кримінального «заволодіння» на ситуації, коли особа заволодіває майном, наприклад, внаслідок будь-якого правочину. Навіть якщо валідність цього правочину може бути поставлена під сумнів, це не є саме по собі підставою вести мову про заволодіння у сенсі кримінального закону.

11. У цьому випадку ОСОБА_2 отримав товар, яким торгувало Товариство, - скраплений газ, - і ніколи не заперечував ані факту отримання товару, ані ціни отриманого товару, ані виникнення в нього зобов'язання оплатити цей товар. Невиконання ОСОБА_2 цього зобов'язання не виходить за межі цивільного спору. Товариство мало всі можливості вжити відповідних дій, щоб змусити його виконати своє зобов'язання. Той факт, що воно нічого для цього не вдіяло, не змінює характер виниклих правовідносин і не переводить їх в площину кримінального права.

12. Крім того, як встановлено судом, саме ОСОБА_2 отримав товар, завантажив його на свій склад і далі розпорядився їм на свій розсуд. Жодної згадки про те, що цим товаром «заволоділа» ОСОБА_1, - одноособово або спільно з ОСОБА_2, - ані в обвинувальному акті, ані в судових рішеннях немає.

13. Крім того, з формули обвинувачення я так і не зміг зрозуміти, у чому полягала злочинність дій ОСОБА_1, коли вона, менеджер з продажу скрапленого газу, в обов'язки якої входило надання розпорядження складу про відпуск цього товару, таке розпорядження надала.

14. Теоретично, за доведеності відповідних обставин, якщо б ОСОБА_1, маючи службові повноваження надавати підтвердження отриманої оплати за товар, надала ОСОБА_2 таке підтвердження, ситуація могла б розглядатися як заволодіння майном Товариства шляхом зловживання службовим становищем.

15. Але і в такому разі мова могла йди про заволодіння грошима Товариства, а не скрапленим газом. Дійсний документ про прийняття оплати за товар означав би перехід грошей у склад майна Товариства, а привласнення цих грошей - заволодіння майном Товариства.

16. Однак у цій справі жодних обставин, на яких можна було б теоретично побудувати таке обвинувачення, не встановлено. Гроші за товар у власність Товариства ніколи не переходили. В нього було лише право вимоги до ОСОБА_2; а очікування оплати проданого товару не може вважатися майном у значенні статті 191 КК.

17. Щодо умовного другого акту подій (див. пункт 6 вище), - передання ОСОБА_2 грошей ОСОБА_1, то (якщо припустити доведеність цього факту) такі дії могли б кваліфікуватися як заволодіння грішми ОСОБА_2 шляхом обману або зловживання його довірою.

18. Дійсно, як я вже зазначав вище, ОСОБА_2 мав (і, можливо, має до цього часу) боргове зобов'язання перед Товариством на суму 572 000 грн. Якщо ОСОБА_1, не маючи права приймати готівкові кошти від покупця в оплату отриманого тим товару, отримала ці кошти, поки ОСОБА_2 хибно вважав, що сплачує гроші Товариству, і залишила ОСОБА_2 боржником перед Товариством, то саме ОСОБА_2, а не Товариство, поніс би втрату і був би потерпілою особою.

19. Однак таке обвинувачення ОСОБА_1 не пред'являлось, вона від нього не захищалась і не була визнана винуватою у цьому злочині.

20. Вона визнана винуватою у заволодінні скрапленим газом, що не має під собою жодного фактичного базису і тому її засудження за цим обвинуваченням виглядає для мене незбагненним.

Доведеність факту передачі грошей

21. Відповідно до статті 433 КПК Суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте касаційний суд зобов'язаний перевірити в межах доводів, висловлених у касаційних скаргах, чи було додержано судами першої й апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів - їх достатності для висновків суду.

22. У касаційних скаргах сторона захисту посилалась на недоведеність факту отримання ОСОБА_1 грошей. Доводи захисту були достатньо вагомими, щоб отримати від касаційного суду детальну відповідь, що ґрунтується на оцінці дотримання судами стандарту доведення поза розумним сумнівом.

23. Певним чином некоректне обвинувачення (див. розділ вище) завадило судам правильно оцінити докази у справі з погляду доведеності винуватості ОСОБА_1 відповідно до цього стандарту.

24. Як зазначав цей Суд, предмет доказування в конкретному кримінальному провадженні, тобто сукупність передбачених кримінальним процесуальним законом обставин, встановлення яких необхідно для вирішення справи, залежить від того, у вчиненні якого саме кримінального правопорушення обвинувачується особа, оскільки кримінальні правопорушення різняться за об'єктом, об'єктивною та суб'єктивною сторонами, суб'єктом. Пред'являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.[3]

25. У даній справі невірно сформульоване обвинувачення призвело до створення враження про наявність купи доказів на підтвердження винуватості. На мій погляд, більшість колегії, на жаль, прийняла своє рішення під цим враженням.

26. У постанові зазначено:

«винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями представника потерпілого ОСОБА_3, свідків ОСОБА_4, ОСОБА_2, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 щодо обставин подій, фактичними даними, що містяться у протоколі огляду програми 1С, акті документальної перевірки від 25 червня 2015 року, акті інвентаризації скрапленого газу від 01 жовтня 2014 року, звіті по реалізації менеджера ОСОБА_1 за вересень 2014 року, акті взаєморозрахунків ТОВ «Євростандарт-Автогаз» і ТОВ «Соло-Плюс ЛТД» від 25 червня 2015 року, даними оборотно-сальдової відомості ТОВ «Євростандарт-Автогаз» за вересень 2014 року, висновках експертів, та іншими доказами, дослідженими судом, які наведені у вироку».

27. Однак, якщо не лише перелічити докази, а здійснити їх оцінку відповідно до вимог статей 17 та 94 КПК (тим самим перевіривши додержання судами вимог цієї статті), це враження швидко зникає.

28. Я ще раз підкреслюю, що у цій справі є два окремих аспекти: (1) отримання ОСОБА_2 товару на підставі розпорядження ОСОБА_1 і (2) отримання ОСОБА_1 грошей від ОСОБА_2.

29. Більшість доказів, згаданих більшістю, надані на доведенні першого аспекту подій:

- покази свідка ОСОБА_3 (юридичного представника Товариства в цьому процесі, в силу доручення зобов'язаної відстоювати інтереси довірителя), яка розповіла про процедури, які використовуються Товариством в своїй діяльності;

- покази свідка ОСОБА_6 (водія газовозу), який засвідчив, що перевозив спірний товар зі складу Товариства на склад ОСОБА_2;

- покази свідка ОСОБА_9 (комірниці),яка показала, що отримала вказівку ОСОБА_1 і доручила ОСОБА_11 відвантажити спірний газ ОСОБА_2;

- покази свідка ОСОБА_11 (комірниці), яка підтвердила, що відвантажила спірний газ ОСОБА_2;

- покази свідка ОСОБА_10 (комірник), який взагалі не показав нічого, що стосується подій, а лише підтвердив участь у інвентаризації;

- акт документальної перевірки від 25 червня 2015 року, акт інвентаризації скрапленого газу від 01 жовтня 2014 року, акт взаєморозрахунків ТОВ «Євростандарт -Автогаз» і ТОВ «Соло-Плюс ЛТД» від 25 червня 2015 року, дані оборотно-сальдової відомості ТОВ «Євростандарт -Автогаз» за вересень 2014 року, висновки експертів - всі ці докази доводять, що ОСОБА_2 отримав від Товариства 40 тон скрапленого газу і Товариство не отримало від нього оплати;

- покази ОСОБА_7 (директора Товариства) про те, що відповідно до документів газ за вказівкою ОСОБА_1 був відвантажений ОСОБА_2 і той не заперечував, що отримав товар;

- покази ОСОБА_8 (начальника служби безпеки складу), який розповів про те, що йому розповів ОСОБА_7 (див. вище);

- покази ОСОБА_4 (головного бухгалтера Товариства), яка повідомила про свій висновок, зроблений на підставі документів, про те, що ОСОБА_1 надала вказівку відвантажити спірний газ ОСОБА_2, що в первинних документах отримання ОСОБА_2 товару було зафіксовано, але в звіті ОСОБА_1 ця інформація з первинних документів була відображена невірно.

30. Отримання ОСОБА_2 товару і відсутність оплати за товар власне не потребували такої кількості доказів, оскільки жодною зі сторін не оспорювалися.[4]

31. Таким чином, ці докази можуть бути викреслені, що не мають жодного відношення до доведення факту передачі грошей, і «купа» доказів виглядатиме менш переконливою навіть за кількісним виміром.

32. Єдиний факт, який може розглядатися як підтвердження винуватості ОСОБА_1 у обманному заволодінні грішми ОСОБА_2 (якщо забути, що таке обвинувачення їй не пред'явлене), - це стверджувана передача їй грошей у сумі 572 грн.

33. Докази, які можуть розглядатися як належні у цьому відношенні є: показання ОСОБА_2 та показання ОСОБА_5.

34. Також як непрямі докази винуватості, надані на доведення того, що ОСОБА_1 намагалась приховати відвантаження товару ОСОБА_2, можна розглядати показання ОСОБА_12 (бухгалтера Товариства) та протокол огляду програми 1С.

Показання ОСОБА_2 і ОСОБА_5

35. Про передачу ОСОБА_2 грошей у сумі 572 000 гривень ОСОБА_1 дав свідчення тільки ОСОБА_2. Ці його твердження категорично заперечувалися ОСОБА_1. Таким чином, у цій справі склалася класична ситуація «слово проти слова».

36. За такої ситуації перед судами стояло завдання перевірити достовірність показань ОСОБА_2. А обставини, за яких народилися показання ОСОБА_2, очевидно вимагали дуже обережного ставлення до них і ретельної перевірки їх достовірності. Які ці обставини?

37. Заборгованість ОСОБА_2 перед Товариством у сумі 572 000 гривень за отриманий товар була доведена матеріалами всього кримінального провадження, у тому числі доказами, на які є посилання в постанові Суду (див. пункт 29 вище). Він не мав жодного підтвердження оплати ним товару, і для Товариства не становило великих труднощів стягнути з нього ці кошти. Директор Товариства навіть подав заяву до правоохоронних органів, де висував проти ОСОБА_2 звинувачення, пов'язані з невиконанням цього та інших його грошових зобов'язань.

38. За таких обставин чи не єдиним шансом для ОСОБА_2 уникнути відповідальності (якщо користуватися популярною формулою нашого кримінального судочинства) за несплачений борг - це було довести, що він якимось чином сплатив гроші. Чому б не сказати, що віддав їх ОСОБА_1?

39. Більше того, на якомусь етапі з'ясування комерційних стосунків із Товариством ОСОБА_2 написав заяву до правоохоронних органів, де стверджував, що керівництво Товариства під загрозою стягнення з нього майже 6 млн гривень, тисне на нього, щоб він «… дав слідству неправдиві відомості щодо ОСОБА_1 з подальшим підтвердженням їх в судовому засіданні…» (т. 2, а.с. 107). Обставини цього тиску не були з'ясовані і не надано жодних доказів тому, що такого тиску не було.

40. Під час перехресного допиту в суді першої інстанції ОСОБА_2 не відповів на жодне запитання сторін, яке стосувалося перевірки достовірності його свідчень. Він посилався на забудькуватість, наприклад, нічого не пам'ятав про спір з Товариством з приводу 6 млн гривень і нічого не міг повідомити про те, як вирішився цей спір. За порадою прокурора він у відповідь на запитання захисту посилався на статтю 63 Конституції України, відмовляючись відповідати на тій підставі, що відповідь може бути використана проти нього.

41. За таких обставин інкримінуючи показання особи, яка очевидно має фінансовий інтерес у звинуваченні іншої особи, мають сприйматися з великою обережністю і вимагають підтвердження достовірними і переконливими доказами.

42. Крім того, свідчення особи, яка відмовляється або не здатна відповісти на питання, що стосуються перевірки достовірності її показань, свідчення, які, за твердженнями цієї ж особи, були результатом тиску з боку іншої особи, - за відсутності будь-якої перевірки цих тверджень про тиск, - не можуть прийматися судами як достовірні.

43. Не слід забувати про те, що відповідно до частини третьої статті 96 КПК, свідок зобов'язаний відповідати на запитання, спрямовані на з'ясування достовірності його показань. Безумовно, суд за нашим законодавством не може заборонити свідку «сховатися» за статтею 63 Конституції України, однак суд зобов'язаний прийняти до уваги нездатність або відмову свідка повідоми відомості, що можуть підтвердити або спростувати достовірність його показань, як фактор, що свідчить про недостовірність його показань.

44. На підтвердження показань ОСОБА_2 обвинувачення послалось лише на один доказ - показання ОСОБА_5. Навіть якщо забути, що він є найманим працівником ОСОБА_2 і певним чином залежним від нього, він, засвідчивши, що ОСОБА_2 зустрічався з ОСОБА_1, бачив лише пакет, який ОСОБА_2 передав ОСОБА_1, та побіжно краєм ока помітив купюру 200 або 500 гривень. Важко покладатися на такі покази як на беззаперечне підтвердження тверджень ОСОБА_2 щодо передачі ним 572 000 грн.

45. Я навіть не згадую показань свідка ОСОБА_7 (директора Товариства), який переказав слова ОСОБА_2, що той передав гроші за товар ОСОБА_1. Можливо для директора Товариства цих слів було достатньо, щоб звільнити ОСОБА_2 від боргу, але в контексті кримінального процесу це є показаннями з чужих слів, які не можуть використовуватися на підтвердження правдивості слів ОСОБА_2.

Докази щодо невірного внесення даних до бази 1С

46. Як доказ намагання ОСОБА_1 приховати отримання ОСОБА_2 товару (факту, який ОСОБА_2 не заперечував), обвинувачення послалось на показання свідка ОСОБА_12 про те, що на прохання ОСОБА_1 «проводила» в програмі 1С видаткову накладну № 23681 від 01 жовтня 2014 року про реалізацію 40 тон газу підприємству «Соло-плюс». Суди також посилаються на протокол огляду програми 1С через обліковий запис головного бухгалтера, згідно з яким товар був записаний за «Соло-плюс».

47. Але, як випливає з доказів, досліджених судом, у первинних документах, в яких фіксувалися операції з відвантаження газу, не було жодної неправдивої інформації, що власне і дало можливість встановити того, хто не розрахувався за отриманий газ, а саме - ОСОБА_2.

48. Також в ході судових розглядів ОСОБА_1 надала пояснення, що надана нею накладна, на підставі якої був внесений спірний запис до програми 1С, містила інформацію про отримання товару «ОСОБА_18», а не «Соло-Плюс», а запис про віднесення боргу на «Соло-Плюс» був зроблений іншою особою. Вона стверджувала, що не мала доступу до відповідного функціоналу бази 1С, який дозволив би їй зробити такий запис. Ці її пояснення не спростовані жодним доказом.

49. Версію захисту легко було спростувати, просто надавши оригінальну накладну з підписом ОСОБА_1. Захист вимагав цього, але такий документ так і не був наданий обвинуваченням. Оскільки такого документу не надано, суди мали надати перевагу позиції захисту, виходячи з принципу тлумачення сумнівів на користь обвинуваченої особи.

50. Щодо прізвища «ОСОБА_18» замість ОСОБА_2, ОСОБА_1 також надала докладні свідчення про те, що за регулярного обігу готівки в Товаристві, готівкові розрахунки маскувалися вигаданими прізвищами, у тому числі прізвищем «ОСОБА_18».

51. Це були твердження, які підтверджувалися письмовими доказами, наявними у провадженні. Так, всупереч запевненням в суді працівників Товариства про відсутність готівкового обігу в Товаристві, звіти про реалізацію за вересень і жовтень 2014 року (т. 1, а.с. з 190 до 228) містять десятки записів з поміткою «каса», що свідчить про готівковий обіг. «ОСОБА_18» присутній там в численних записах серед таких «готівкових» клієнтів як «ОСОБА_13», «ОСОБА_14», «ОСОБА_15», «ОСОБА_16», «ОСОБА_17», «ОСОБА_19», «ОСОБА_20», «ОСОБА_21», «ОСОБА_22», «ОСОБА_23», «ОСОБА_24» тощо. За таких обставин версія, висунута захистом, потребувала спростування. Це було нескладне для обвинувачення завдання: достатньо було просто встановити реальних носіїв цих прізвищ і представити їх суду, тим самим довести, що жодного маскування готівкового обігу не було. Однак такого спростування не було здійснено.

52. В численних рішеннях цей Суд підкреслював, що обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Також Суд визначав, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.[5]Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.[6] Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

53. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.[7]

54. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред'явленим обвинуваченням»[8].

55. Я не бачу підстав у цій справі відступати від сформульованих раніше висновків цього Суду.

56. Обвинувачення у цій справі не надало жодного доказу на спростування того пояснення обставин, що мали важливе значення для вирішення справи, яке надала сторона захисту.

57. Обвинувачення не тільки не спростувало, але й не намагалося спростувати правдивість свідчень ОСОБА_1 щодо наявності готівкового обігу, прихованого вигаданими прізвищами, хоча це також є важливою обставиною в контексті цієї справи. Якщо в Товаристві продаж товару за готівку без укладання письмових угод, без попередньої оплати було повсякденною практикою, тоді будь-які звинувачення ОСОБА_1 у тому, що вона порушила таку ділову традицію і вчинила щось незвичне, відпадають. Оскільки ця позиція сторони захисту не спростована стороною обвинувачення, судам слід було виходити у своїх висновках з цієї позиції.

58. Ці та інші обставини, що свідчать про недоведеність звинувачення, зазначалися стороною захисту в апеляційних скаргах і касаційних скаргах. І на жодні з них не було дано адекватної відповіді.

Підсумок

59. Я вважаю, що за відсутності в діяннях ОСОБА_1 складу того злочину, у якому їй пред'явлене обвинувачення, та не доведеності ключових обставин справи поза розумним сумнівом, рішення судів першої і апеляційної інстанцій про її засудження не можуть бути залишені в силі.

Суддя А. Бущенко

[1] Формула обвинувачення у обвинувальному акті: «ОСОБА_1, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам юридичної особи, заволоділа майном ТОВ «Євростандарт-Автогаз» - скрапленим вуглеводним газом у кількості 40 тон, вартістю 572 000 гривень, - чим заподіяла збитків підприємству на суму 572 000 гривень, що у 600 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром. Таким чином, своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому в особливо великому розмірі, ОСОБА_1 вчинила злочин, передбачений частиною 5 статті 191 Кримінального кодексу України» (т. 1, а.с. 3-4).

[2] Певне підтвердження цьому можна знайти у пункті 10 Розділу II Прикінцевих та перехідних положень до Кримінального кодексу України: «Переглянути всі справи про злочини осіб, які вчинили розкрадання державного або колективного майна у великих чи особливо великих розмірах, передбачене частиною четвертою статті 81, частиною четвертою статті 82, частиною четвертою статті 84, частиною другою статті 86, статтею 86-1 Кримінального кодексу України 1960 року, для вирішення питань про зміну кваліфікації дій цих осіб на відповідні частини і статті цього Кодексу (статті 185, 186, 187, 190, 191)».

[3] Постанова від 12 лютого 2019 року, справа № 425/388/15-к, провадження № 51-568км18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/79883027

[4] Крім того, показання ОСОБА_8 є недопустимими як показання з чужих слів, а свідчення ОСОБА_7 і ОСОБА_4 як висновок, а не свідчення про факти.

[5] Постанови Верховного Суду у справах №№:

187/686/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/77969036),

712/13435/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/78496573),

264/5873/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/80147765),

335/5044/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/79543687),

688/788/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445)

[6] Постанови Верховного Суду у справах №№:

335/5044/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/79543687),

688/788/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445),

372/4155/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/77684950)

[7] Постанови Верховного Суду у справах №№:

335/5044/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/79543687),

372/4155/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/77684950),

688/788/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445)

[8] Постанови Верховного Суду у справах №№:

335/5044/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/79543687),

342/1121/16-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/78428260),

372/4155/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/77684950),

688/788/15-к (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75286445),

154/3431/15 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/75424608)