Відсутність на судовому слідстві розсекреченої ухвали (постанови прокурора), якою дозволено негласні слідічі дії призводить до недопустимості зібраних доказів

Суди визнають недопустимими протоколи та додатки до них (флеш-карти, диски, касети із аудіо-, відео-записами, зразками, імітаційними засобами, тощо), якщо суду, який розглядає справу по суті винуватості або невинуватості особи, не надано ухвалу Апеляційного суду ( в окремих випадках - постанову прокурора), якою дозволено проведення негласної слідчої-розшукової дії (далі -НСРД).

Конституцією та Європейською конвенцією кожному надано право на таємницю приватного спілкування та особистого життя.

Втручання у дані свободи можливе за наявності дозволу Апеляційного суду або прокурора в окремих випадках.

Однак, втручання втручанням, але протягом останніх 4-х років з моменту вступу в силу нового КПК України відкритим залишалось питання: "Чи повинні прокурори надавати суду, який розглядає кримінальну справу по суті, розсекречені (тобто такі, з яких знято грифи державної таємниці) дозволи суду або прокурора, на підставі яких проводилося конкретне НСРД"?

Непоодиноким зустрічалось свавільне трактування норм КПК України, за якого сторона обвинувачення стверджувала (а суди часто погоджувались) про те, що нічого та нікому сторона обвинувачення не зобов'язана відкривати, оскільки це є державна таємниця, прокуратура не засекречувала окремі матеріали, а тому не має змоги їх розсекретити, а також приводились іншого роду "відговорки" з цього приводу.

Користуйтесь консультацією: Негласні слідчі дії. Особливості їхнього регулювання українським законодавством

На сьогодні, дана практика більшою мірою зламана та судами вироблено єдиний підхід, з урахуванням практики ЄСПЛ та Вищого спеціалізованого суду.

Зокрема, ЄСПЛ при розгляді порушення особи права на справедливий суд при дослідженні питання допустимості доказів у справі "Мірілашвілі проти Росії" від 11.12.2008 в п.200-п.209 зазначив наступне: "У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим"

Вищий спеціалізований суд України у своїх рішеннях неодноразово констатував, що неповнота допущена, при досліджені доказів отриманих внаслідок НСРД в частині порядку їх збирання, призводить до скасування вироку.

Так, ВССУ у справі від 09.04.2015 у справі № 5-229км15 констатував наступне:

" Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо- та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди (т. 1, а. с. 221-246, т. 2, а. с. 4-49).

Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.

Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1., ОСОБА_3. та ОСОБА_2., що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів."....

Аналогічні висновки містяться в ухвалі ВССУ від 26.11.2015 у справі № 5-2150км15.

Погоджуючись із головою апеляційного суду Рівненської області Полюховичем О.І., слід констатувати, що:

"Аналіз наведених прикладів судової практики переконливо демонструє, що і ЄСПЛ, і національні суди України різних інстанцій дотримуються єдиної позиції, відповідно до якої для перевірки допустимості доказової інформації, отриманої за результатами НСРД, суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію. За умови відсутності у суду такої можливості, результати відповідної НСРД мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення".

Аналізуючи найсвіжіші рішення місцевих судів, ми можемо бачити, що саме так і відбувається.

Користуйтесь консультацією: Затримання без ухвали слідчого судді, його строки та контроль за їх додержанням

Так, Приморський районний суд м. Одеси у своєму виправдувальному вироку від 14.05.2015 у справі № 522/7888/14-к зазначив:

" Згідно ч.2 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом'якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

З наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що слідчим, в порушення вимог ст. 290 КПК України, не було надано обвинуваченому та стороні захисту доступу до постанови прокуратури Одеської області про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.11.2013р. Приведене виключає використання в якості допустимого доказу вказаний протокол"....

" Протокол про результати аудіо, відео контролю та про результати отримання та обробки інформації, отриманої з транспортних телекомунікаційних мереж за ОСОБА_2 від 07.03.2014р, відповідно результати аудіо - відео контролю за ОСОБА_2, розпочатого з 10 год. 47 хв. 28.01.2014р., з 14 год. 24 хв. 03.03.2014р., 13год.07хв. 05.03.2014р. суд визнає недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

В судовому засіданні ОСОБА_5 повідомив, що зустрічі з обвинуваченим він фіксував за допомогою спеціальної апаратури, яку йому надавали співробітники міліції. Протоколи вручення спецтехніки ОСОБА_5 суду не надані. Як вказує співробітник міліції в протоколі, відео контроль стосовно ОСОБА_2 відбувався на підставі доручення слідчого та ухвали апеляційного суду Одеської області від 16.01.2014р., проте доручення слідчого та ухвала апеляційного суду сторонам провадження не відкриті, суду для безпосереднього дослідження не надані, що позбавило суд можливості встановити чи у відповідності до вимог чинного кримінального-процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого".

Користуйтесь консультацією: Як захищати клієнта під час ОБШУКУ та чи оскаржується обшук у апеляційному суді ???

За ст. 307 КК України Святошинським районним судом м. Києва у справі № 759/4764/14-к від 04.02.2016 виправдано особу та зазначено: "В той же час, стороною обвинувачення не надано постанову прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчинення злочину, що позбавляє суд можливості перевірити наявність, законність та обґрунтованість її прийняття...... Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду доказів про проведення негласної слідчої дії (контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки), яка була б проведена в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину, на підставі постанови та доручення прокурора, який здійснював процесуальне керівництво за досудовим розслідуванням в межах цього провадження, в межах визначеного строку на проведення цієї слідчої дії, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошей), із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи, з належною фіксацією її ходу та результатів як слідчим, уповноваженим здійснювати досудове розслідування в межах цього провадження, так і співробітниками оперативного підрозділу на підставі відповідного доручення слідчого, відтак дані, які містяться в акті огляду покупця, протоколі огляду місця події, протоколі оперативної закупівлі, протоколі оперативного уповноваженого про результати контролю за вчиненням злочину, суд, поряд з іншим, не приймає до уваги як належний та допустимий доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України".

Цікаві та майже аналогічні висновки містяться у виправдувальних вироках Білоцерковського міжрайонного суду Київської області від 18.02.2016 у справі № 357/9345/15-к та Леніського районного суду м. Миколаєва від 25.02.2016 у справі № 489/3640/15-к .

З урахуванням викладеного слід констатувати, що у випадку, коли стороною обвинувачення не відкриваються стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та в подальшому суду не надаються ухвали або постанови, якими санкціонувалися проведення НСРД, це призводить до їх недопустимості та суд не може покладати в основу вироку отримані протоколи та додатки до них, а так само всі похідні від них докази, оскільки всі сумніви (в тому числі щодо законності проведення процедури збирання доказів) тлумачаться на користь обвинуваченого та він не зобов'язаний нічого доводити суду.

Джерело: Мироненко Станіслав