Для застосування кваліфікуючої обставини "повторність" НЕ має значення чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин (Апеляційний суд Львівської області у справі № 466/2350/17 від 08.11.2017)

Фабула судового акту: Частиною першою статті 32 Кримінального кодексу України визначено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Водночас згідно ч. 4 згаданої статті повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Нібито ці норми досить прозорі та такі, що не потребують додаткового трактування та не містять в собі проблемі для їх застосування на практиці.

Але ж іноді на практиці постає питання - чи обов'язково особа має бути засуджена за аналогічний злочин для того щоб останній було інкриміновано кваліфікуючу ознаку "повторність" або ж для кваліфікації дій з такою ознакою достатньо лише наявність не розглянутого кримінального провадження.

У даній справі дії особи було переквалфіковано з ч. 2 ст. 185 КК України та особу засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України.

В обґрунтування такого рішення суд першої інстанції послався на те, що відповідно до ст.88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до повного погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину.

Місцевим судом встановлено, що стосовно засудженого іншим судом постановлено вирок також за ч. 1 ст. 185 КК України, проте на час скоєння інкримінованого злочину цей вирок законної сили не набрав. А тому в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака повторність.

На вирок прокурором подано апеляцію про його скасування в частині кваліфікації дій засудженого та перекваліфікацію таких дій на ч. 2 ст. 185 КК України. Мотивуючи таку позицію прокурор послався на те, що момент ухвалення вироку вирок іншого суду набрав законної сили.

Суд апеляційної інстанції погодився із думкою прокурора та зазначив, що у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

За змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України або передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

Аналізуйте судовий акт: ВССУ: Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою належить кваліфікувати як грабіж (№ 686/21508/15-к від 30.08.2017)

Неможливо уявити! Суддя - злодюжка Циганков намагався вкрасти кальсони з магазину одягу на суму 799,00 грн. і був затриманий вже за касою охоронцями (Ухвала Жовтневого райсуду м. Дніпра у справі № 201/7269/17 від 23 травня 2017р.)

Незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинене будь-яким способом, у тому числі шляхом обману або зловживання довірою, а тому дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ст. 289 КК (Постанова ВСУ від 21.01.2016 у справі № 5-365кс15)

Справа № 466/2350/17 Головуючий у 1 інстанції: Луців-Шумська Н.Л.

Провадження № 11-кп/783/833/17 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2017 року

колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційногосуду Львівської області у складі:

головуючого - судді Маліновської-Микич О.В.,

суддів Белени А.В., Ревера В.В.,

з участюсекретаря Проворної Н.І.,

розглянувши у кримінальному провадженні №12017140050000970 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

з участю прокурора Яворського С.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_2 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобовязано засудженого ОСОБА_1 періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком ОСОБА_1 07.03.2017 близько 19.00 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту в м.Львові на вул.Б.Хмельницького, 52, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав з сумки ОСОБА_3 гаманець «Love Vole» вартістю 400 грн., в середині якого знаходилися кошти в сумі 200 грн., 10 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 270,20 грн., платіжні картки, які матеріальної цінності не становлять, своїми діями завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 890,20 грн.

На вирок суду прокурор Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу в якій просить даний вирок скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого і в цій частині ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування покликається на те, що даний вирок є незаконний та не обґрунтований, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а висновки суду, викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи, так як на момент ухвалення вироку Шевченківським районним судом м.Львова вирок Галицького районного суду м.Львова від 20.02.2017, яким ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України, набрав законної сили. Таким чином, апелянт вважає, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечив проти апеляційної скарги та потерпілого, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції щодо встановлення фактичних обставин справи в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється.

Однак, судом апеляційної інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_1 07.03.2017 близько 19.00 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту в м.Львові на вул.Б.Хмельницького, 52, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вільного доступу таємно викрав з сумки ОСОБА_3 гаманець «Love Vole» вартістю 400 грн., в середині якого знаходилися кошти в сумі 200 грн., 10 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 270,20 грн., платіжні картки, які матеріальної цінності не становлять, своїми діями завдавши матеріальної шкоди на загальну суму 890,20 грн.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з апеляційною вимогою прокурора і вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про перекваліфікацію діянь обвинуваченого ОСОБА_1 з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України, виходячи з наступного.

Згідно з ч.1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визначається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно ч.3 п.20 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про судову практику у злочинах проти власності» у разі вчинення декількох посягань на власність перший злочин за відсутності інших кваліфікуючих ознак належить кваліфікувати за частиною першою відповідної статті, а інші як вчинені повторно за іншими частинами відповідних статей КК України.

Так відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року № 7, за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони:

1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України;

2) передбачені різними статтями Особливої частини КК України і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака.

При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.

З огляду на зазначене, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_1 судом першої інстанції не було дотримано вимог кримінального закону.

Як вбачається із матеріалів справи, 27 березня 2017 року прокурором Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за ознакою повторності його дій, так як 17 січня 2017 року до Галицького районного суду м.Львова скеровано обвинувальний акт за вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15-ч.1 ст. 185 КК України.

Більше того, вироком Галицького районного суду м.Львова від 20 лютого 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15-ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 850 грн. штрафу.

Таким чином, до моменту вчинення обвинуваченим ОСОБА_1 кримінального правопорушення, а саме 07 березня 2017 року, Галицьким районним судом м.Львова ухвалено вирок щодо його засудження за ч.2 ст. 15-ч.1 ст. 185 КК України.

Тому, колегія суддів дійшла висновку, про те, що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який характеризується за місцем проживання позитивно, обставини, які помякшують покарання - щире каяття; активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування шкоди, обставини, які обтяжують покарання відсутні, та приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а тому йому слід призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробування та покладенням на нього передбачених ч.1 ст. 76 КК України обовязків.

Разом з тим, колегія суддів не має підстав для застосування ст. 71 КК України щодо визначення остаточного покарання за даним вироком та вироком Галицького районного суду м.Львова від 20 лютого 2017 року, оскільки в апеляційній скарзі прокурора така вимога не наведена, а суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і не може з власної ініціативи погіршити становище обвинуваченого.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла переконання, що у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у відповідності до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України, вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року в частині кваліфікації діянь обвинуваченого підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_2 задоволити.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 15 червня 2017 року щодо ОСОБА_1 в частині кваліфікації його дій скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до ст. 76 КК України зобовязати ОСОБА_1 періодично зявлятися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: