Щодо неправомірності заборони під час карантину перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу

В статті проаналізовано на предмет правомірності встановлення Кабінетом Міністром України заборони під час карантину «перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус» та «без посвідчення про взяття на облік бездомної особи». Обґрунтовується, що така заборона є протиправною, а за її порушення особа не може притягуватися до адміністративної відповідальності за ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Доводи, які приводяться, можуть бути використані у конкретних судових справах про адміністративні правопорушення.

Поняття карантину у наше життя ввійшло порівняно недавно, хоча в теорії наше вітчизняне законодавство і передбачало відповідний правовий режим з яким на практиці майже ніхто не стикався. Так, в Україні був і є чинним Закон України від 6 квітня 2000 року № 1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» [7], який встановлює правові основи запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб. Одним з заходів, передбачених цим законом в боротьбі з поширенням інфекційних хвороб, є карантин. Згідно положень ст. 29 цього закону, питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України Міністерство охорони здоров’я України, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

У зв’язку з поширенням у 2020 році у світі, і зокрема в Україні, коронавірусу COVID-19 Кабінет Міністрів України 11 березня цього року використав надане йому законом повноваження і прийняв постанову № 211 [10] про встановлення з 12 березня карантину на всій території держави. Це не єдина постанова Кабміну щодо регулювання даного питання, а якщо врахувати редакції всіх «коронавірусних» постанов, то по кількості створених Кабміном правових норм, можна впевнено говорити, що Уряд працював досить «плідно», працю якого влучно охарактеризував суддя Конституційного Суду України І. Д. Сліденко як «макабричні танці, коли так званий карантин то послаблюється, то посилюється залежно від хтонічного настрою уряду, оскільки більш-менш раціональних обґрунтувань для таких його дій немає» [14].

Ряд правознавців, як науковців-теоретиків так і юристів-практиків, уже висловлювали свою думку про протиправність ряду правових обмежень, встановлених постановами Уряду, основними серед яких є, уже згадана постанова від 11 березня 2020 р. № 211, а також постанови від 20 травня 2020 р. № 392 [11] та від 22 липня 2020 р. № 641 [12]. Висловив свою офіційну позицію щодо окремих питань правового режиму карантину і Конституційний Суд у своєму рішенні від 28 серпня 2020 року №10-р/2020 [13], проте не припинив дію оскаржуваної постанови № 392, оскільки Кабінет Міністрів у цьому питанні реалізував тактику постійної зміни місця розміщення тотожних за змістом правових норм з однієї постанови в іншу, і в час коли Конституційний Суд розглядав відповідне подання, оскаржувана постанова уже втратила чинність, а її правові норми «перекочували» в нову «свіжо прийняту» постанову № 641, на заміну попередній. Це такий собі сучасний варіант «наперсточництва» – азартної гри 90-х, єдине, що в даному випадку не кулька спритними рухами перекочуються з під одного наперстка до іншого, а правові норми «швидкими» рішеннями Уряду «переміщаються» з однієї постанови Кабміну до іншої. І така напівкримінальна тактика діє, приносячи результати її виконавцям.

Нашим завданням у даному дослідженні є аналіз правомірності дій Уряду щодо покладення на громадян обов’язку, передбаченого всіма трьома основними «коронавірусними» постановами: від 11 березня 2020 р. № 211, від 20 травня 2020 р. № 392 та від 22 липня 2020 р. № 641 – обов’язку особи на вулиці мати при собі документи, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус, який формально в постановах Уряду встановлений шляхом заборони «перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус». Такий обов’язок первинно був встановлений постановою № 211 з 4 квітня 2020 року, а після втрати чинності відповідної правової норми даної постанови, був «переміщений» Кабміном у постанову № 392, а на даний час цей обов’язок, дещо модифікований шляхом додання ще однієї заборони: перебування на вулицях… «без посвідчення про взяття на облік бездомної особи», закріплений у нині чинній постанові № 641.

Чому саме нас зацікавив даний обов’язок, а не інші, встановлені вище зазначеними постановами Кабміну обов’язки чи інші правообмеження? Так, якщо щодо інших обов’язків можна ще ставити питання про доцільність їх закріплення у постановах, розглядаючи їх в контексті дієвості в боротьбі з вірусом, то пояснити хоча б якось, яким чином наявність паспорта в кишені громадянина сприяє досягненню мети, передбаченої Законом «Про захист населення від інфекційних хвороб» – запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб, у нас ніяк не виходить. Щоб обґрунтувати хоч який не-будь причинно-наслідковий зв’язок між даним правообмеженням і метою, яку ми маємо досягнути за допомогою даного правообмеження, треба мати ймовірно добре розвинуту фантазію. А якщо такий причинно-наслідковий зв’язок неможливо прослідкувати, то закономірно виникає логічне питання: а взагалі-то покладення такого обов’язку – це дійсно карантинний захід, який передбачений законом, чи це обмеження права особи, не передбачене законом, а є наслідком звичайного зловживання Урядом своїми повноваженнями?

Перш ніж переходи по суті до аналізу даного правообмеження, спочатку зазначимо, що його зміст не зовсім чітко сформульовано, адже є незрозумілим з текстів постанов Уряду чи йдеться саме про перебування на вулиці а) без документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство; б) без документів, що посвідчують особу та підтверджують її спеціальний статус? Чи можливо інший варіант: про перебування на вулиці без документів, а) що посвідчують особу; б) що підтверджують громадянство; б) що підтверджують її спеціальний статус? Крім того, не всі документи, що підтверджують статус одночасно підтверджують і особу, оскільки вони можуть не містити фотографії особи. Так, за допомогою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю можна встановити статус адвоката, проте не можливо встановити особи, оскільки воно не містить фотографії, а ось за допомогою посвідчення адвоката можна встановити і особу і статус. І зрозуміло, що застосування в тексті постанови поняття «вулиця» не є правильним, оскільки сюди не попадають інші місця загального користування – не вулиці, проте можна вписати і інші місця незагального користування, наприклад, вулиці в межах власних, закритих для чужих людей (загороджених) земельних ділянок.

Якщо перелік документів, що підтверджують громадянство є вичерпним і він чітко закріплений в Законі «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» [6], то перелік спеціальних статусів та документів, що їх посвідчують, хоча також закріплені в цьому законі, проте люди можуть мати і інші статуси, про які в цьому законі не йдеться, а термін «спеціальний» в ряді ситуацій можна вживати на правах прикметника відносно будь-якого статусу, тобто ми матимемо статус спеціальний, проте не в розумінні вище зазначеного Закону, а в загальноприйнятому розумінні. Для прикладу, чи буде виконана вимога постанови Кабміну, якщо особа пред’явить студентський квиток чи пенсійне посвідчення, за допомогою яких можна встановити особу та її статус – студента та пенсіонера відповідно (відносно загального статусу людини, ці статуси також можна розглядати як спеціальні).

Видається, що досліджувану нами вимогу постанови Кабміну: носити з собою на вулиці документи буде виконано, якщо особа, яка поводить себе як звичайний громадянин (не користується жодним спеціальним статусом), пред’явить будь-який документ, за допомогою якого можна встановити її особу. А щодо громадянства та спеціального статусу – то тільки тоді вимога Кабміну буде виконана, якщо особа, яка реалізовує права чи виконує обов’язки, що випливають з її правового зв’язку з державою (громадянства) чи з її правового статусу, пред’явить представнику влади паспорт чи інший документ, що посвідчує особу та підтверджує громадянство чи її спеціальний статус. До речі, громадянство – це також статус, тобто «набір» певних прав та обов’язків громадянина. Оскільки в чинному законодавстві є правові норми щодо прав та обов’язків безхатьків, то можна говорити, що безхатьки також мають свій правовий статус.

Не з юридичної, а з чисто етичної сторони, хотілося б зазначити, що вимога не перебувати на вулиці «без посвідчення про взяття на облік бездомної особи» є досить таки цинічною вимогою Уряду, яка протирічить моральним засадам суспільства, адже в час карантину, коли навіть більшість людей, які користуються всіма благами цивілізації, не можуть нормально реалізувати свої права та виконати обов’язки, питається: чи можна вимагати мати при собі «посвідчення безхатька» від людей викинутих «за межі цивілізації», які уже способом свого життя є наказаними невідомо за що. Ідеться саме про безхатьків, які на час прийняття постанови такого посвідчення не мали, а тільки повинні його отримати. І питається, якщо безхатьку не можна перебувати на вулиці без документів, то де йому взагалі перебувати?

Зрозуміло, що встановлений постановами Кабміну №№ 211, 392 та 641 обов’язок мати на вулиці при собі документи, що посвідчують особу, необхідно розуміти саме як обов’язок надати ці документи для перевірки представнику влади на його вимогу, а не як обов’язок просто мати при собі документи без обов’язку їх надавати на перевірку. Це досить зрозуміло і без юридичного пояснення, проте ми з позиції права це можемо обґрунтувати таким чином, що будь-яке правове положення підзаконного нормативно-правового акту має мати законну легітимну мету, яку ним можна досягти, застосувавши на практиці, і заради якої воно власне і є в тексті документу. Правове положення не може висувати до людей абсурдних вимог. І саме для досягнення мети – ідентифікації особи (та можливих прав та обов’язків цієї особи, тобто статусу) Кабмін і встановив розглядувану нами вимогу, в своїх постановах.

Відзначимо, що в нормативно-правових актах подібні за змістом правові положення також текстуально формулюються як вимога «пред’явити документ для перевірки» і т. п. Ідентифікація, як відомо – це певний процес, діяльність, і нашому випадку це діяльність представника влади. Отже, в контексті поділу права на право матеріальне та право процесуальне, на нашу думку, правова норма «заборонити… перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу» має саме процесуальний характер, адже передбачає обов’язок людини пройти процедуру ідентифікації. Так, на практиці подібні норми завжди закріплюються не в матеріальних законах, а саме в процесуальних. Це важливий висновок, який ми подалі використаємо в своєму доведенні.

Як відомо з загальної теорії права, будь-яка особа є суб’єктом права, проте не кожна особа є суб’єктом конкретних правовідносин. Особа стає суб’єктом правовідносин тільки тоді, коли такі відносини виникають на різних, законом встановлених підставах. Найпоширенішою підставою виникнення правовідносин є юридичні факти. Зокрема, щодо цивільних правовідносин, то підстави виникнення правовідносин визначені ст. 11 ЦК України. Коли особа вступає в правовідносини, чи з власної волі, чи це є її обов’язком, чи протилежна сторона вступає з нею у правовідносини, то особа проходить ідентифікацію. Чим у важливіші правовідносини вступають їх суб’єкти права (за різними критеріями), то тим серйозніше відбувається їх ідентифікація, а процес ідентифікації в такому випадку, як правило, прописується в законодавстві, наприклад, в Законі «Про нотаріат» та підзаконних нормативно-правових актах, прийнятих на його виконання, прописано процедуру ідентифікації учасників нотаріального провадження. Можна сказати, що одна з самих простих процедур ідентифікації – по зовнішньому вигляду – це, для прикладу, під час укладення договору купівлі-продажу товарів побутового призначення. Хоча сама по собі ідентифікація по зовнішності є і достатньою для певних цілей, проте її недоліком є короткий строк зберігання інформації у пам’яті, а також те, що за допомогою зовнішності, хоча і можна практично стовідсотково (при хорошій зоровій пам’яті) ідентифікувати людину, проте віднайти серед мільйонів інших співгромадян цю людину практично неможливо.

На практиці ідентифікація здійснюється через різного роду ідентифікаційні ознаки особи, які є складовою приватного життя особи, і на даний час їх прийнято називати персональними даними цієї особи. Це: ім’я людини, що згідно ст. 28 ЦК України включає прізвище, власне ім’я та по батькові, адреса її місця проживання, фотозображення та ін. Якщо в Україні до захисту персональних даних ставляться не дуже відповідально, хоча держава і декларує серйозність своїх намірів в цій сфері, то в Європі до цього питання ставляться досить таки строго. Ідентифікація як така – це завжди втручання в приватне життя особи. Оскільки сфера захисту персональних даних – це сфера приватного життя, то у цій сфері необхідно керуватися тими критеріями, які виробив Європейський Суд з прав людини у питанні втручання у приватне життя.

Тепер відповімо на досить важливе питання, яке необхідно вирішити у даному дослідженні: чи має право держава ідентифікувати людину, яка не вступає ні з державою в особі її органів, ні з іншими суб’єктами в жодні правовідносини, як за власною волею, так і не має обов’язку згідно законодавства у такі відносини вступити, потенційно залишаючись лише суб’єктом права, яким у нашому випадку є громадянин, який вийшов на вулицю без документів, що посвідчують особу, виходячи зі змісту Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року [3], обов’язкової для України, та практики Європейського Суду з прав людини?

У питанні застосовності статті 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя» Конвенції, то право на захист персональних даних, як складової поваги до приватного життя, гарантується цією статтею і власне це питання не є зовсім дискусійним, а тому багато уваги йому присвячувати не будемо. Зазначимо, що на практиці в Україні при здійсненні процесу ідентифікації особи за її зверненням з будь-якого питання в різних підприємствах, організаціях та установах, включаючи органи влади, завжди намагаються отримати згоду від особи на обробку її персональних даних.

Один з критеріїв, який виробив Європейський Суд з прав людини у питанні втручання у приватне життя: законність втручання відповідно до законодавства країни. Чинним законодавством України на рівні законів, як актів вищої юридичної сили, не встановлено обов’язку людини в громадському місці мати при собі документи, що посвідчують особу. Відсутність такої загальної вимоги свідчить про те, що законодавець не вважає доцільним її існування в законодавстві взагалі. Відразу підкреслимо, що ми говоримо саме про суб’єкта права, а не суб’єкта певних правовідносин, тобто говоримо про людину, яка знаходиться в громадському місці, не вступаючи в якісь конкретні правовідносини. Зрозуміло, що людина в громадському місці може вступити, наприклад, у договірні відносини, уклавши договір дарування в усній чи в простій письмовій формі, може стати суб’єктом недоговірних охоронних відносин з відшкодування шкоди, коли було пошкоджено її майно і т. п., проте на цей випадок є інше відповідне законодавство. В ситуації, що нами розглядається, ми приходимо до висновку про відсутність встановленого законом обов’язку в особи, як суб’єкта права, мати в громадському місці при собі документи, які посвідчують її особу, якщо ця особа в цьому громадському місці не вступає в які не-будь правовідносини. А це свідчить в свою чергу про наявність в такої особи права такі документи з собою не носити.

Крім того, згідно положень ч. 2 ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, органи державної влади не можуть втручатись у здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров’я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Отже, і положення Конвенції забороняють органам влади, таким як Кабмін, втручатися в здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя, якщо це не передбачено законом. Позиція Європейського Суду така: «Не можна вважати втручання законним, якщо юридичні повноваження виконавчої влади виражаються в термінах необмеженої влади. Закон повинен указувати межі будь-яких повноважень компетентної влади і способів їх здійснення. Закон повинен з достатньою ясністю і з урахуванням законної мети конкретного заходу надавати особі необхідний захист від свавільного втручання» [15].

Зазначимо, що згідно положень ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних», мета обробки персональних даних має бути сформульована в законах, інших нормативно-правових актах, положеннях, установчих чи інших документах, які регулюють діяльність володільця персональних даних, та відповідати законодавству про захист персональних даних [8]. В той же час, основний закон, що встановлює правові основи захисту населення від інфекційних хвороб, Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» такої мети обробки персональних даних не встановлює і взагалі системне його тлумачення призводить нас до висновку, що цей закон взагалі не передбачає обробки персональних даних в якості протиепідемічного карантинного заходу, що власне є зрозумілим та логічно правильним.

І тут ми підійшли до наступного критерію, які виробив Європейський Суд з прав людини у питанні втручання у приватне життя: законна (легітимна) мета втручання. Держава повинна вказати мету, заради якої вона втручалася у права особи, гарантовані статтею 8. Складно логічно обґрунтувати, яку легітимну мету переслідував Кабмін, встановлюючи обов’язок особи на вулиці мати з собою документи, що посвідчують її особу. Тут має бути саме мета, яку ми досягаємо в питання боротьби з коронавірусом, встановлюючи заборону людям ходити по вулицях без документів. Зрозуміло, якщо певна особа порушила які не-будь соціальні правила поведінки, то її необхідно ідентифікувати для того, щоб притягнути до відповідальності, проте на цей випадок в Україні існують Кримінальний процесуальний кодекс, Кодекс України про адміністративні правопорушення та ін. процесуальні закони, і на практиці саме ці кодекси та закони застосовують до правопорушників для їх ідентифікації, а вище зазначені «карантинні» постанови Кабміну.

І останній критерій – це необхідність у демократичному суспільстві, домірність втручання, принцип пропорційності. «Щоб втручання було визнано «необхідним у демократичному суспільстві», воно повинно бути обґрунтовано «гострою соціальною необхідністю». Причини, що наводяться внутрішніми судами для обґрунтування оскаржених заходів, повинні бути достатніми і стосуватися справи» [16]. Як логічно пояснити яким чином стосуються справи боротьби з коронавірусом наявність чи відсутність документів в кишені людини мабуть знає тільки наш Уряд.

Отже, ми розглянули критерії, які виробив Європейський Суд з прав людини у питанні правомірності втручання у приватне життя. Строго кажучи, ми, розглянувши один критерій і з’ясувавши неправомірність Уряду втручатися в приватне життя, могли б на цьому і зупинитися. Так, якщо відсутній закон, який дозволяє втручання в приватне життя, то зрозуміло, що не може йти мова про законну (легітимну) мету втручання чи про домірність втручання. Якщо відсутня законна мета, то не потрібно уже розглядати питання домірності. Проте, тим не менше, ми розглянули всі критерії і переконалися, що втручання в приватне життя громадян шляхом заборони їм перебувати на вулицях без документів, що посвідчують їх особу, є однозначно протиправним рішенням Уряду. Ідентифікація особи, яка йдучи по вулиці, нікого чіпаючи, лише тому, що органи влади не мають чим більше зайнятися, є діянням протиправним. Важливо також відзначити, що досить строгі вимоги ставить до захисту персональних даних і Конвенція про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних від 28 січня 1981 року [2] (Конвенція № 108), яка також є обов’язковою для України.

Наступне питання: а яка буде ситуація, якщо особа на вулиці буде вступати в певні правовідносини? Відразу зазначимо, що згідно ст. 12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд. А тому цивільні права, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників (ст. 1 кодексу), реалізуються їх учасниками у ними погодженому порядку і не потребують регулювання даного процесу жодними постановами Кабміну. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 11 ЦК України, Кабмін може втручатися в регулювання цивільних відносин тільки випадках, встановлених актами цивільного законодавства. В чинному законодавстві України є лише окремі норми, що визначають порядок реалізації та виконання цивільних прав та обов’язків та і за змістом розглядуваних нами трьох постанов Кабміну досить очевидний випливає висновок, що вони є джерелами публічного права, тим більше, що у визначенні поняття карантин, даного у ст. 1 «Про захист населення від інфекційних хвороб» ідеться про адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Тут необхідно виділити та розглянути наступні випадки: а) особа на вулиці за власною волею може вступити в адміністративні відносини з органом влади; б) в неї може бути обов’язок самостійно в такі відносини вступити; в) орган влади сам може цей процес ініціювати, використовуючи свої повноваження, зокрема щодо здійснення ним контрольно-наглядових функцій, та повноважень щодо притягнення цієї особи до відповідальності; г) орган держави може вступити у відносини з особою, щоб захистити права цієї особи. І зрозуміло, що вступ в адміністративні матеріальні відносини, породжує відповідні процесуальні відносини, які власне ми і розглядаємо.

Щодо вступу особи в адміністративні відносини за власною волею, то зрозуміло, що якщо це залежить від волі особи, то і її ідентифікація – може бути здійснена тільки за її рішенням. Так і на практиці відбувається: якщо особа до органу влади звертається самостійно, то вона і повинна пред’явити відповідний документ, а якщо не пред’явить, то, як наслідок, не зможе у ці відносини вступити.

Щодо обов’язку особи вступити у певні адміністративні відносини. Такі адміністративні обов’язки, для прикладу, виникають у людей щодо реєстрації їх місця проживання, у призовників – з’явитися у військкомат для їх призову на строкову військову службу і т.п. У такому випадку, наявність чи відсутність процесуального обов’язку особи мати при собі документи для проходження ідентифікації у відповідному адміністративному провадженні залежатиме (є похідним) від наявності чи відсутності відповідної норми адміністративного матеріального права. Що маємо на увазі? Так, якщо відсутня норма адміністративного матеріального права, яка має бути реалізована в адміністративному провадженні, то і не може бути самого провадження, і зрозуміло, що не може бути обов’язку особи проходити ідентифікацію в цьому провадженні. В усіх трьох, нами розглядуваних постановах Кабміну, відсутні норми адміністративного матеріального права, які стосуються громадянина, який іде по вулиці, і які мають бути реалізовані в адміністративному провадженні в межах якого і має бути здійсненна ідентифікація цього громадянина, а для цілей ідентифікації цей громадянин власне і має, на думку Кабміну, мати біля себе документи. Тобто відсутність відповідного матеріального права унеможливлює адміністративний процес (провадження) по його реалізації і, як наслідок, не може бути і ідентифікації учасника цього процесу. Зрозуміло, що відповідної норми в постановах Кабміну в принципі не може бути, оскільки не буде правомірним встановлення обов’язку громадянину на вулиці вступити в адміністративні відносити з органом влади, хоча б тому, що органи влади не мають місцем свого постійного розміщення вулицю як таку, вони завжди знаходяться в певних приміщеннях.

Щодо ідентифікації особи у випадку використання органом влади своїх повноважень щодо здійснення ним контрольно-наглядових функцій та повноважень щодо притягнення особи до відповідальності, то в даному випадку, на нашу думку, також не можна особу зобов’язувати носити з собою документи, що підтверджують її особу, оскільки це буде порушенням презумпції невинуватості. Людина вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Особа не повинна доводити свою невинуватість, а встановлення особи правопорушника – це встановлення суб’єкта правопорушення, який є одним з елементів складу правопорушення. Контрольні наглядові функції спрямовані на виявлення правопорушення та притягнення правопорушника до відповідальності, як позитивної так і ретроспективної, а тому особа також не повинна допомагати органу влади їх реалізовувати.

Крім того, здійснення органом влади контрольно-наглядових функцій, а також реалізація повноважень по притягненню особи до відповідальності здійснюється відповідно до правил, встановлених чинним законодавством для відповідних проваджень. Не має в Україні якихось особливих «карантинних» адміністративних чи навіть особливого кримінального, як різновиду адміністративного, проваджень. Якщо особа вчинила злочин під час карантину, наприклад передбачений цією ж ст. 325 КК України «Порушення санітарних правил і норм щодо запобігання інфекційним хворобам та масовим отруєнням», то її ідентифікують не в порядку особливого «карантинного кримінального провадження», а в порядку звичайного кримінального провадження, передбаченого КПК України, якщо особа вчинила адміністративне правопорушення, наприклад, передбачене статтею 44-3 КУпАП «Порушення правил щодо карантину людей» – то її також ідентифікують в звичайному порядку, передбаченому КУпАП. Контрольно-наглядові функції поліція реалізує також не в порядку особливого «карантинного контрольно-наглядового провадження», а в звичайних порядках передбачених, для прикладу Законом України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та прийнятих на його виконання Правилах дорожнього руху тощо. А тому, на нашу думку, Кабмін не може створювати якихось норм щодо ідентифікації особи в порядку неіснуючих «карантинних» адміністративних проваджень.

У випадку коли орган держави вступає у відносини з особою, щоб захистити права цієї особи, то зрозуміло, що особа не може знати про можливі порушення своїх прав і зобов’язувати її носити з собою документи, бо можливо вона стане потерпілою, права якої будуть порушені, не можна також вважати правомірним. Не буде правильним встановлювати такий обов’язок потенційному потерпілому на основі лише припущення про порушення його прав в майбутньому. Особа має право на захист, проте не обов’язок зі всіх можливостей себе захищати.

Щодо вимоги носити з собою документи, що підтверджують статус, включаючи статус громадянина чи безхатька, то тут основне – виявлення того чи громадянин дійсно має відповідне право, яке він реалізує, та чи виконує належно обов’язки, якщо такі на нього покладені. В даному випадку є суттєва відмінність від того випадку, коли громадянин просто ішов по вулиці, не використовуючи жодного свого статусу. Громадянин, який використовує надані права, що випливають з його статусу, уже вступив в адміністративні відносини, наприклад, водій завівши двигун автомобіля на вулиці під час карантину та рушивши з місця, став учасником відносин врегульованих Законом України «Про дорожній рух». А тому він, у випадку його зупинки поліцією для перевірки, повинен пред’явити документ, що він дійсно спеціальне право керування автомобілем має. Власне, саме наявність права має вирішальне значення, а не особа водія. Але, незважаючи на це, і у даному випадку, на нашу думку, знову ж таки Кабмін не мав права встановлювати вимогу у своїх «коронавірусних» постановах обов’язку мати з собою на вулиці документи, що підтверджують спеціальний статус особи. Якщо водія зупинить поліція для перевірки під час карантину чи він порушить правила дорожнього руху під час карантину, то поліцейський має його ідентифікувати та має обов’язок провадити адміністративне провадження не у відповідності до вище зазначених постанов Кабміну, а відповідно до Правил дорожнього руху, КУпАП та інших нормативно-правових актів в цій сфері. Якщо підприємець під час карантину порушить митні правила, ввозячи товар, то його знову ж таки ідентифікують відповідно до положень Митного кодексу України, а не відповідно до «коронавірусних» постанов Кабміну, і не важливо, що він правопорушення вчинив під час карантину. Власне подібні аргументи ми вже використовували вище щодо громадян без спеціального статусу, які просто перебувають на вулиці.

Отже, ми приходимо до висновку про протиправність заборони «перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус» та «без посвідчення про взяття на облік бездомної особи», передбаченої у розглядуваних нами трьох основних «коронавірусних» постановах Кабміну №№ 211, 392 та 641, навіть і у випадку, якщо і буде необхідність цій особі вступати у певні правовідносини.

Як ми уже доводили, розглядувана правова заборонна норма є нормою не матеріального адміністративного, а адміністративного процесуального права. А оскільки адміністративні провадження не є адміністративними та медико-санітарними заходами, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб (визначення поняття «карантин» у ст. 1 Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб») та не є системою санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм (диспозиція ст. 44-3 КУпАП), то відповідно будь-які процесуальні порушення правил адміністративних проваджень, що проявляються у порушенні вище зазначеної заборони не ходити по вулиці без документів, що посвідчують особу, не можуть бути за жодних умов об’єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП.

І ще додамо, що правила будь-якого процесу дозволяють реалізувати матеріальне право та є гарантією його правильного застосування, проте ніколи не діють безпосередньо на суспільні відносини, на які діють норми матеріальні. Мета матеріального та мета процесуального права зовсім різні. Тому правила процесу не можуть бути «карантинним» заходами в принципі. Якщо Кабмін використовує надані йому повноваження у питанні встановлення карантину, то це повинні бути не будь-які заходи, а заходи, які по ознакам відповідають тим заходам, що передбачені Законом «Про захист населення від інфекційних хвороб» і мають бути спрямовані на досягнення мети, встановленої цим законом – запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб. В протилежному випадку це зловживання – встановлення незаконних «не карантинних» заходів, замаскованих під законні карантинні.

Якщо розглядувана нами заборонна норма є нормою адміністративного процесу, то питається, що це за процес, де його місце серед інших адміністративних проваджень? Ми фактично уже висловили свою думку, що в Україні немає спеціальних «карантинних» адміністративних проваджень, всі питання, пов’язані з застосування адміністративного законодавства з питань карантину вирішуються в порядку існуючих уже проваджень, зокрема, притягнення винних до відповідальності за ст. 44-3 КУпАП, реалізується в порядку передбаченим цим же кодексом. Отже, оскільки ця норма, є протиправною, то будь-якого свого «законного» місця вона в чинному законодавстві в принципі знайти не може, вона не має права існувати у природі, тобто у вище зазначених постановах Кабміну.

Проте, позиція Уряду інша. На сайті Кабміну 4 квітня 2020 року було опубліковано «Роз'яснення щодо нових обмежувальних заходів на період карантину», в якому на питання: чому запровадили правило носити з собою документи, що посвідчують особу, дається наступна відповідь: наявність у людини документів дозволить перевірити, чи не мусить вона бути на самоізоляції або в обсервації, а також це дасть можливість органам правопорядку застосувати адміністративну відповідальність для порушників правил карантину [17]. Таким чином, Уряд дану заборонну норму вважає нормою адміністративного процесу щодо контролю та нагляду за громадянами та щодо притягнення їх до адміністративної відповідальності.

Питання притягнення порушників до адміністративної відповідальності і їх ідентифікація уже врегульовані КУпАП. Так, відповідно до ч. 1 ст. 260, у випадках, прямо передбачених законами України, з метою … встановлення особи допускаються адміністративне затримання особи. Аналіз положень цієї статті в системному зв’язку з іншими положеннями кодексу, призводять нас до висновку, що цей кодекс не встановлює відповідальності за відсутність у особи документів, що посвідчують особу, тобто законодавець не вважає необхідним таку відповідальність встановлювати. Отже, згідно КУпАП відсутність документів, що посвідчують особу, не є правопорушенням. Процедури ідентифікації звичайних громадян органами влади в порядку нагляду та контролю також не передбачають обов’язку носити з собою документи, і власне про відсутність такого обов’яжу ми вже говорили, і це стосується також і процедур проведення перевірок щодо самоізоляції та обсервації. Перевірка осіб поліцією здійснюється на підставах передбачених ст. 32 Закону «Про Національну поліцію» і системний аналіз цього закону призводить до висновку, що в межах цієї процедури особа не має обов’язку мати при собі документи, за порушення якого притягується до відповідальності. Можна привести і подібний системний аналіз законів, що регулюють діяльність органів охорони здоров’я; органів державної санітарно-епідеміологічної служби; органів місцевого самоврядування, адже вони також мають право складати відповідні адміністративні протоколи. Таким чином, Кабмін присвоїв собі право доповнювати адміністративні процеси, новими положеннями щодо правового регулювання ідентифікації осіб в цих провадженнях.

В той же час, порушення цієї процесуальної заборонної норми судами з подачі Кабміну кваліфікуються не як процесуальні порушення, а як порушення ст. 44-3 КУпАП, тобто порушення знову ж таки правил карантину. Як порушення правил самого карантину, так і порушення процесу, в межах якого притягується до відповідальності особа за порушення правил карантину, кваліфікується за однією і тією ж статтю 44-3 КУпАП, хоча звичайно ст. 44-3 в своїй диспозиції не містить відповідальності за процесуальні порушення. Приведемо аналогію з кримінальним процесом. Уявимо собі, що підсудний умисно з’явився без документів в судове засідання, де його обвинувачують в крадіжці за ч. 1 ст. 185 КК України. І за це його не звинувачують у зловживання процесуальними правами, а суддя відкриває нове кримінальне провадження за тією ж ч. 1 ст. 185 КК України. Нонсенс – так нонсенс, але подібне, на думку Уряду, в адміністративному процесі можливе. Порушення адміністративного процесуального права в межах якого розглядається певний матеріальний спір, не тотожне порушенню матеріального права з приводу якого цей спір виник.

І ще необхідно звернути увагу на такий процесуальний аспект. Згідно ст. 32 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейський має право вимагати в особи пред’явлення нею документів, що посвідчують особу, та/або документів, що підтверджують відповідне право особи, серед іншого, і у випадку якщо існує достатньо підстав вважати, що особа вчинила або має намір вчинити правопорушення [9]. Отже, для того, що довести факт порушення заборони перебувати на вулиці без документів, що посвідчують особу чи підтверджують її спеціальний статус, поліцейський має перевірити документи в особи, а щоб перевірити, він має мати достатньо підстав вважати, що особа вчинила правопорушення, тобто цих документів у цієї особи немає. По-перше, маємо замкнути коло, а по-друге, якщо поліцейський знає, що особа немає документів. то як він може їх вимагати.

Підсумовуючи викладене, повторимося, що заборона «перебувати на вулицях без документів, що посвідчують особу, підтверджують громадянство чи її спеціальний статус» та «без посвідчення про взяття на облік бездомної особи» є протиправною. Порушення цієї заборони за жодних умов не є об’єктивною стороною адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, а особа за порушення цієї заборони не може притягуватися до адміністративної відповідальності і суд не може накласти на таку особу штраф, передбачений цією статтею, як в принципі і за будь-якою іншою. Процесуально існують складнощі в доведенні факту порушення даної заборони.

Автор статті: Гринда Роман Михайлович

Список використаних джерел

1. Конституція України від 28 червня 1996 року / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. С. 141. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80#Text.

2. Конвенція про захист осіб у зв’язку з автоматизованою обробкою персональних даних від 28 січня 1981 року. URL: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/994_326.

3. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04. 11. 1950. URL : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/ 995_004.

4. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 року № 8073-X / Верховна Рада УРСР // Відомості Верховної Ради Української РСР. 1984. Додаток до № 51. С. 1122. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/80731-10#Text.

5. Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 року № 435-IV / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. 2003. №№ 40-44. С. 356.

6. Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус : Закон України від 20 листопада 2012 року № 5492-VI / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. 2013. № 51. С. 716.

7. Про захист населення від інфекційних хвороб : Закон України від 6 квітня 2000 року № 1645-III / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України (ВВР). 2000. № 29. С. 228.

8. Про захист персональних даних : Закон України від 1 червня 2010 року № 2297-VI / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. 2010. № 34. С. 481.

9. Про Національну поліцію : Закон України від 2 липня 2015 року № 580-VIII / Верховна Рада України // Відомості Верховної Ради України. 2015. № 40-41. С. 379.

10. Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2: постанова Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 / Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/211-2020-%D0%BF#Text.

11. Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2: постанова Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 р. № 392 / Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/392-2020-%D0%BF#n192.

12. Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2: постанова Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 / Кабінет Міністрів України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/641-2020-%D0%BF#n185.

13. Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частин першої, третьої статті 29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев’ятого пункту 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік»» від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020 / Конституційний Суд України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v010p710-20#Text.

14. Окрема думка судді Конституційного Суду України Сліденка І. Д. стосовно Рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року № 10-р/2020. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/nc10d710-20#n2.

15. Рішення у справі «Malone v. the United Kingdom» (1984).

16. Рішення у справі «Olsson v. Sweden» (1988).

17. Роз'яснення щодо нових обмежувальних заходів на період карантину. URL: https://www.kmu.gov.ua/news/rozyasnennya-shchodo-novih-obmezhuvalnih-zahodiv-na-period-karantinu.