Що потрібно адвокату для успішного збирання доказів захисту? Як виявити процесуальні помилки? Як діяти адвокату визнання даних НСРД недопустимими?

Що потрібно адвокату для успішного збирання доказів захисту?

Як ефективно зібрати докази? Цікаво дізнатися, як виявити помилки слідчого та прокурора, щоб в суді визнати отримані під час НСРД дані недопустимими?

Ефективний збір доказів починається з роботи адвоката над справою, тому професіоналізм адвоката, чітке розуміння норм КПК, та навіть, інструкції з проведення НСРД, є важливими для успішного збирання доказів захисту та при виявленні процесуальних помилок, недбалості та зловживань слідчого та прокурора. Для чого? Щоб вже потім, при розгляді справи в суді, визнати отримані під час НСРД дані недопустимими, такими, що отримані з порушенням порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно зі статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність або відсутність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.

Разом із тим підкреслимо, що нам необхідно чітко розмежовувати поняття «докази» і «джерела доказів». Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів, про це чітко зазначає частина друга статті 84 КПК. Таким чином, доказами є тільки фактичні дані, тобто ті дані, які містяться в джерелах доказів.

Адвокат є вільним у засобах і методах збору доказів, тому тут можна провести аналогію з принципом диспозитивності, який є однією з загальних засад кримінального провадження згідно пункту 19 частини першої статті 7 КПК.

Принцип диспозитивності (від латинського dispositivus — той що розпоряджається), це принцип, згідно з яким сторони в процесі вільно розпоряджаються своїми процесуальними правами, наприклад, представляти чи не представляти доказ, подавати чи не подавати клопотання тощо.

Стаття 26 КПК конкретизує принцип диспозитивності в кримінальному процесі таким чином: сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Зверніть увагу, у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Стаття 93 КПК України передбачає, що сторона захисту здійснює збір доказів шляхом витребування та отримання речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів. Таким чином, законодавство не забороняє адвокату право проводити власне адвокатське розслідування саме шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних та допустимих доказів.

Питання роботи приватних детективів та відповідних розслідувань в Україні на даний час не достатьо чітко врегульовано. З одного боку, можливість скористатися таким право перебільшена, але з іншого — ніхто не забороняє адвокату звертатися до приватного детектива. Інше питання, ким буде детектив у процесі, який буде ого процесуальний статус у суді? Як адвокату легалізувати отримані детективом дані?

Потужним «інструментом» при зборі доказів можуть бути і журналісти. Відомо, що не тільки наше законодавство, зазвичай закони країн розвинутої демократії надають журналістам професійні права, а іноді і більший захист, для реалізації цих прав, ніж надають адвокату. Тож звернення до журналістів, у деяких випадках, може призвести до більш ефективного збирання доказів.

Чи пам'ятаємо ми, що прокурор, слідчий зобов'язані згідно частини другої статті 9 КПК України виявити як ті обставини що викривають підозрюваного, так і ті, що виправдовують підозрюваного? На нашу думку, варто це завжди згадувати і оскаржувати ще на стадії досудового розслідування. Це можуть бути скарги, наприклад, на триваючу бездіяльність слідчого, прокурора, яка виявляється у невиявленні (навіть за письмовими клопотаннями “підказками” захисника – адвоката слідчому чи прокурору) обставин, що виправдовують підозрюваного. І ця бездіяльність, на нашу думку, може бути предметом розгляду під час підготовчого судового засідання згідно частини другої статті 303 КПК України.

Дозвольте звернути увагу також на наступне. Ми нерідко посилаємося на практику Європейського Суду з прав людини. Дійсно, частиною другою статті 8 КПК України встановлено, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. А частиною п'ятою статті 9 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини. В чому ж різниця і що ж таки має вищу юридичну силу - норми національного законодавства чи практика Європейського Суду з прав людини?

Відповідь на це запитання ми можемо знайти у частині четвертій статті 9 КПК України - якщо норми цього кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, то застосовуються положення відповідного міжнародного договору. Таким чином, враховуючи що Європейська конвенція з прав людини, офіційна назва якої «Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод» є міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України у 1997 році (Конвенцію ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97) то, очевидно, що норми Європейської конвенції з прав людини мають пріоритет над нормами національного законодавства.

Чи завжди слід вказувати слідчому, прокурору на допущені ними порушення негайно та безпосередньо під час процесуальної дії? Як «вбити цвях» у матеріали провадження адвокату у законний спосіб? Це також може бути цікаво всім адвокатам. Пунктом десятим частини третьої статті 42 КПК України передбачено право подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій. Тому важливо використовувати це, враховуючи що іноді інших можливостей подати заперечення, наприклад, на дії головуючого, чинний КПК не передбачає.

Наступна порада стосується “права на мовчання”, правила Міранди або статті 63 Конституції України. Багато хто з адвокатів рекомендує посилатися на статтю 63 Конституції України будь-коли, не звертаючи уваги на можливості положень статтей 17 та 18 КПК України, в яких чітко зазначено, що особа не може бути примушена давати пояснення, показання які можуть стати підставою для підозри. Так чому ж це важливо?

Використання права, гарантованого статтею 63 Конституції України, на нашу думку, не дуже доречно при наданні правової допомоги свідку, тому що існує відповідальність за приховування злочину. А стаття 18 КПК України, в цьому випадку, захищає також і право свідка на відмову від пояснень.

Загальновідомо, як пояснення свідка можуть стати підставою для підозри цьому свідку. Зазвичай це відбувається майже у кожному кримінальному провадженні за статтею 286 КК України, це стосується правил безпеки дорожнього руху, такою є методика розслідування дорожньо-транспортних пригод. Верховний Суд, у своїх роз'ясненнях, не однозначно визнає в цих випадках здобуті докази недопустимими, що призводить до колізії зі статтею 87 КПК України, в якій йдеться про недопустимість доказів.

Дозвольте зупинитися на цьому питанні та навести формулу перевірки доказів, яка виглядає так: Н+3Д.

Н – це належність, 3Д – це достовірність, достатність і допустимість.

Достовірність доказів. Визначення достовірності КПК не містить. Достовірність доказів –це відповідність інформації, отриманої з доказу дійсності.

Достатність. Докази вважаються достатніми тоді, коли в своїй сукупності дають можливість встановити всі, що передбачені законом обставини обставини на тому рівні знань про них, який необхідний для прийняття правильного рішення.

Допустимість. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами.

Можливості сторони захисту під час вирішення питання про допустимість, належність та достовірність доказів у суді включають в себе, але не обмежуються, подання клопотаннь про визнання доказів недопустимими, наведення заперечень проти визнання доказів допустимими/недопустимими, належними/неналежними, подання клопотаннь про очевидну недопустимість доказів та припинення їх дослідження.

Крім вищенаведеного, сторона захисту може отримувати відомості під час прямого та перехресного допитів.

Стаття 22 КПК України у частині першій передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Дозвольте послатися тут на виправдувальний вирок з нашої адвокатської практики. Цей вирок грунтується саме на нездійсненні самостійного обстоювання стороною обвинувачення своєї правової позиції, що призвело до сумнівів у доведеності винуватості стороною обвинувачення, тому наші підзахисні були виправдані судом у справі №761/15809/13-к (див. /28361" rel="nofollow" target="_blank">http://k-z.com.ua/28361#) Цей виправдовувальний вирок ми, з адвокатом Наталією Дорошенко, отримали ще у 2013 році завдяки роботі за контрактом у системі безоплатної правової допомоги.

Крім цього, порадив би, адвокатам бути присутніми під час проведення будь-яких слідчих дій, навіть якщо участь адвоката не є обов’язковою. Так ви зможете не тільки проконтролювати законність проведення слідчих дій, а й продемонструвати клієнту, що ви справді зацікавлені в його захисті.

Також необхідно пам’ятати й про те, що жоден доказ не має наперед встановленої сили (частина друга статті 94 КПК). Наприклад, коли ваш клієнт, начебто, має алібі, а насправді алібі потрібно ще довести.

Як виявити процесуальні помилки? Як діяти адвокату визнання даних НСРД недопустимими?

Як же діяти адвокату для визнання даних, отриманих під час негласних слідчих розшукових дій (надалі - НСРД), недопустимими доказами?

Чому ми оперуємо поняттям "дані"? Коли отримані дані стають доказами? Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи та висновки експертів, про це чітко зазначає частина друга статті 84 КПК.

Таким чином, доказами є тільки фактичні дані, тобто ті дані, які містяться в джерелах доказів.

Раніше ми вже обговорювали це питання, наприклад, у статті за посиланням http://blog.liga.net/user/isvetlichnyiy/article/32779

Перш за все, необхідно буде вивчити ІНСТРУКЦІЮ про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5.

Інструкція, відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України, не є частиною кримінального процесуального законодавства України, тому не може бути використана прокурором для доведення допустимості доказів, але може бути використана захисником для доведення порушеннь при збиранні доказів, в тому числі для доведення порушень цієї інструкцій.

Положеннями ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний допустимим.

Таким чином, захиснику необхідно звертати особливу увагу на порядок отримання доказів, з’ясовувати, чи в порядку, передбаченому положеннями КПК України, отриманий той чи інший доказ.

Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов’язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Наприклад, під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, слідчі та оперативні співробітники не вказують, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД;

- не вказують хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання;

- не вказують яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання);

- не зазначають час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД;

- не зазначається маршрут повернення даної особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу;

- не вказується співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва;

- не вказуються присутні при цих діях особи.

Таким чином, захисник може ставити питання щодо недопустимості цього доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, тому що положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Відповідно до ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до ч.2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів.

Співробітники ж правоохоронних органів досить часто не упаковують додатки до протоколу НСРД безпосередньо після його закінчення, використовують одну й ту саму карту пам’яті повторно під час проведення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в цьому ж кримінальному провадженні, що в силу процесуального закону є недопустимим.

Отримані таким чином дані, не можуть використовуватися як допустимий доказ в кримінальному провадженні, оскільки вони отримані з порушенням ч.1 та ч.2 ст. 106 КПК України.

Відповідно до ч.3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Як правило слідчий, оперативні працівники не виконують вимоги ч.3 ст. 252 КПК України і передають протоколи НСРД з додатками прокурору пізніше, ніж через 24 години. В інших випадках, у визначений строк протокол НСРД прокурору переданий, а додатки до протоколу передаються прокурору пізніше, або взагалі офіційно із супровідним листом, не передаються.

Таким чином, будь-яке з порушень положень ч.3 ст. 252 КПК України ставить під сумнів такий доказ, як протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій і дає можливість стороні захисту ставити питання перед судом про недопустимість такого доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Системною помилкою оперативних підрозділів є, що відповідний протокол складає не той оперативний працівник, який фактично здійснив цю процесуальну дію, а інший оперативний працівник, що є порушенням ч.1 ст. 106 КПК України.

Нерідкою є ситуація, коли зняття інформації, спостереження за особою, річчю або місцем, вчиняють співробітники оперативно-технічних відділів а протоколи про хід та результати складають оперативні співробітники інших підрозділів.

Крім вищевказаного, невиконання слідчим, оперативним працівником положень ч.3 ст. 517 КПК України та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії доказів, бо особа яка приймала участь в їх збиранні в принципі не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді негласних слідчих (розшукових) дій і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Більш того, допуск слідчим, прокурором, оперативним співробітником до участі в негласних слідчих (розшукових) діях в кримінальному провадженні осіб, які не мають допуску до державної таємниці, становить склад злочину, передбачений статтею 328 КК України – розголошення державної таємниці.

Як правило, слідчий ідентифікуючи та помічаючи спеціальними хімічними речовинами грошові купюри, оформлює дану процесуальну дію звичайним протоколом огляду в присутності двох понятих та особи, якій дані грошові кошти вручаються для передачі як неправомірної вигоди чи для придбання наркотичних засобів (тобто за участі особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва).

Разом із тим, дана процесуальна дія, відповідно до ч.1 ст. 273 КПК України відноситься до негласної слідчої дії і повинна проводитися відповідно до вимог ст. 517 КПК України в частині охорони державної таємниці.

Тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі в даній негласній слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці.

Крім того, оформлення використання ідентифікованих (помічених) або несправжніх засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду.

Таким чином, недодержання вимог статей 104,106, 252, 273, 517 КПК України під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) дії тягне за собою недопустимість такого доказу, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Деякі матеріали для даної статті були отримані з відкритих джерел, зокрема, мережі фейсбук та з власного архіву адвоката.

Автор статті: Ігор Свєтлічний, Адвокат, член кваліфікаційної палати КДКА міста Києва, третейський суддя

Джерело: ЛІГА.Блоги