При призначенні покарання за злочин, вчинений до двох вироків, вимоги ч. 4 ст. 70 ККУ застосовуються тільки до вироку, позбавлення волі за яким відбувається реально (ВС ККС справа № 443/806/19 від 14.06.2021 р.)

Фабула судового акту: Якщо ж вчинено хоча б один злочин після постановлення двох вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається реальне покарання, то окреме (самостійне) виконання обох попередніх вироків - припиняється і при остаточному призначенні покарання застосовується сукупність вироків з урахуванням призначених покарань за всіма трьома.

Так ВС ККС виклав правила застосування сукупності кримінальних порушень (ст. 70 КК України) та сукупності вироків (ст. 71 КК України) у ситуації, коли наявні невідбуті частини покарання за двома і більше попередніми вироками, які виконувались самостійно, а виявлено нові злочини, один із яких відбувався до вироків, а інші - після.

Особа вчинила ряд злочинів, що передбачені ч. 3 ст. 297 КК України (наруга над могилою, іншим місцем поховання або над тілом померлого), ч. 2 ст. 185 КК України (крадіжка), ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж).

Ця особа була засуджена за двома вироками: за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року змінено та постановлено вважати його засудженим на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. В останньому - вироки ухвалено виконувати самостійно.

Однак, один із злочинів - за ч. 3 ст. 297 КК України - було виявлено вже після постановлення цих двох вироків - хоча він і був вчинений до постановлення одного із них. Тож він кваліфікувався окремо - третім вироком. Третім вироком, також, кваліфікувались злочини вчинені після постановлення останнього «серпневого» вироку - ще ряд крадіжок і грабіж.

Отже, суд першої інстанції (із чим погодився апеляційний суд), у «третьому вироку» визнав цього ж чоловіка винуватим і засудив до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 297 КК України на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і за «другим» (серпневим) вироком остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Цим же - «третім» вироком - визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці. І - відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання, призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за «серпневим» вироком, й остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Прокурор подав касаційну скаргу, в якій ставив питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК (з урахуванням невідбутих частин покарань за двома попередніми вироками) відповідно до положень ч. 3 ст. 78 цього Кодексу у їх взаємозв'язку.

ВС ККС частково погодився із касаційною скаргою прокурора, скасував попереднє рішення і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. У рішенні ВС ККС виклав наступні висновки:

• «Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

• У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв'язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

• Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Отже у цій справі: У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Аналізуйте судовий акт: Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов’язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України (ККС/ВС у справі № 192/3301/16-к від 25.02.2021);

ВС/ККС: Добровільно видані предмети можуть бути оглянуті і без понятих (ВС/ККС у справі № 760/23459/17 від 16.09.2020);

ВС пом’якшив покарання, врахувавши зворотню дію закону про кримінальну відповідальність у часі (ВС/ККС у справі № 487/1637/18 від 16.03.2021).;

Вид та розмір призначеного особі покарання, якщо вона є суб’єктом амністії, не впливає на можливість її звільнення від його відбування (ВС/ККС у справі № 623/3346/17 від 10.06.2021).

Постанова

Іменем України

14 червня 2021 року

м. Київ

справа № 443/806/19

провадження № 51-5994 кмо 20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді Кравченка С.І.,

суддів: Анісімова Г.М., Короля В.В., Луганського Ю.М.,

Наставного В.В., Огурецького В.П., Щепоткіної В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Ігнатенка Ю.В.,

прокурора Кулаківського К.О.,

розглянувши матеріали провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року в кримінальному провадженні № 12019140200000236 щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Архангельська Слобода Каховського р-ну Херсонської обл. та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, зокрема вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року змінено та постановлено вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, а вирок Жидачівського районного суду від 4 липня 2019 року ухвалено виконувати самостійно,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України.

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 2 червня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 297 КК України на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком і за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК України на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України - на 4 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано покарання, призначене із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, й остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 вирішено обчислювати з часу фактичного затримання, враховуючи вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, тобто з 10 грудня 2019 року.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у справі, яка перебувала на розгляді в Миколаївському районному суді не обирався.

Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат і арешту майна у провадженні.

За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за нижченаведених обставин.

Так, 23 квітня 2019 року близько 01:00 ОСОБА_1 , перебуваючи на території Старого кладовища ХІХ-ХХ століть на розі вулиць М. Грушевського - Д. Галицького, що у м. Жидачеві Львівської області, грубо порушуючи суспільні відносини, які забезпечують загальноприйняті моральні принципи та релігійні традиції щодо поховання померлих, маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння предметами, що розміщені на могилі, зокрема хрестом із нержавіючої сталі, упевнившись у відсутності сторонніх осіб, підійшов до місця родинного поховання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за допомогою фізичної сили витягнув із землі хрест із нержавіючої сталі з наявним на ньому розп'яттям вартістю 1800 грн та викрав його потім заніс до місця свого проживання ( АДРЕСА_1 ) з метою подальшої його реалізації й отримання незаконного прибутку. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 23 квітня 2019 року близько 17:30, перебуваючи біля під`їзду багатоквартирного житлового будинку, що на АДРЕСА_2 , скористався тимчасовою відсутністю власника та інших громадян, переконався, що його дій ніхто не бачить, повторно, шляхом вільного доступу, таємно, викрав велосипед типу «Україна», синього кольору, який був біля входу у під`їзд вищевказаного будинку та належить потерпілій ОСОБА_4 , чим спричинив останній матеріальну шкоду в розмірі 400 грн., тобто вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Також ОСОБА_1 15 жовтня 2019 року близько 10:00, перебуваючи на галявині поблизу р. Стрий (вул. Шашкевича, м. Жидачів Львівська обл.), розпивав спиртні напої із ОСОБА_5 . Знаючи про те, що в останнього наявний гаманець із грошовими коштами, ОСОБА_1 шляхом застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент заподіяння, завдав ОСОБА_5 одного удару правою рукою в обличчя, від чого останній упав на землю. Далі ОСОБА_1 завдав йому ще двох ударів правою рукою по голові, одразу після чого повторно, відкрито викрав з лівої кишені куртки потерпілого гаманець коричневого кольору вартістю 60 грн із грошовими коштами в сумі 200 грн, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_5 на загальну суму 260 грн. Викраденими грошима надалі розпорядився на власний розсуд, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 186 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 28 листопада 2019 року о 18:11, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка» (вул. Грушевського, 35, м. Жидачів, Львівська обл.), повторно, з метою власного незаконного збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі стелажа відділу алкогольної продукції таємно викрав одну пляшку алкогольного напою горілки марки «Медофф» 1 л вартістю 149 грн, а зі стелажа з продуктами - упаковку чіпсів «Бекон» вартістю 15,36 грн, які заховав під куртку. Після цього ОСОБА_1 о 18:16 у відділі кисломолочних продуктів, зі стелажа викрав сир марки «Гауда» вагою 1 кг вартістю 191,50 грн та ковбасу «Лікарська» вагою 1 кг вартістю 175,91 грн, які тримав у руках. Далі він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд. Такими його діями було спричинено ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальну шкоду на суму 531,77 грн. Такими діями ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 повторно 28 листопада 2019 року о 13:30, перебуваючи в приміщенні магазину «Єва» ТзОВ «Руш», що на вул. Грушевського, 35 у м. Жидачеві Львівської обл., переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці флакон духів «Трусарді Омо» вартістю 1999 грн, шкарпетки «Аміго» вартістю 8,99 грн, дві парафінові свічки за ціною 1 шт. 12,99 грн на загальну суму 25,98 грн, два дезодоранти «Акс» за ціною 1 шт. 57,90 грн на загальну суму 115,80 грн, тапочки кімнатні чоловічі вартістю 158,99 грн, лосьйон після гоління чоловічий «Нівеа» вартістю 135 грн та шапку чоловічу вартістю 99,90 грн. Після цього він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд. Надалі ОСОБА_1 о 18:30, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає викрав із полиці вищевказаного магазину флакон духів «Трусарді Делікейт Роуз» вартістю 1999 грн та пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ТзОВ «Руш» матеріальну шкоду на суму 4542,66 грн. Тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Також ОСОБА_1 повторно 29 листопада 2019 року о 14:30, перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину «Єва» ТзОВ «Руш» (код ЄДРПОУ 32007740), переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав з полиці два флакони духів «Мартін Лайн» за ціною 1 шт. 499 грн на загальну суму 998 грн, упаковку з п`яти станків для гоління «Бік» вартістю 33,99 грн та упаковку з п`яти штук мила «Факс-крем мило» вартістю 26,49 грн і пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості товарів, якими розпорядився на власний розсуд, своїми діями він заподіяв матеріальну шкоду ТзОВ «Руш» на суму 1058,48 грн. Тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_1 повторно 3 грудня 2019 року о 18:08, перебуваючи в приміщенні ТзОВ ТВК «Львівхолод» магазину «Рукавичка» (вул. Шашкевича, 13, м. Жидачів, Львівська обл.), переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці відділу алкогольної продукції таємно викрав дві пляшки горілки «Хортиця» ємкістю 0,7 л загальною вартістю 239,98 грн та пачку арахісу вагою 300 г вартістю 37,53 грн. Після чого він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 277,51 грн. Тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

До того ж ОСОБА_1 повторно 4 грудня 2019 року о 16:50, перебуваючи в приміщенні цього магазину «Рукавичка», переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиці відділу алкогольної продукції таємно викрав по одній пляшці коньяку «Коблево» ємкістю 0,5 л вартістю 107 грн та бренді «Коблево» вартістю 98 грн. Потім він пройшов повз касу торговельного закладу без проведення оплати вартості продуктів, якими розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ТзОВ ТВК «Львівхолод» на суму 205 грн. Тобто, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 5 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишив без зміни, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своєї позиції стверджує, що місцевим судом не було враховано положень ч. 3 ст. 78 ККУкраїни, відповідно до якої у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України. При цьому апеляційний суд, встановивши, що ОСОБА_1 вчинив кримінальні правопорушення як до, так і після ухвалення вироку Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року, за яким його звільнено від відбування покарання із випробуванням, мав призначити ОСОБА_1 покарання за правилами, передбаченими ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК України. Крім того, зауважує, що, призначаючи остаточне покарання, місцевий суд не врахував вироку від 4 липня 2019 року, а вирок від 20 серпня 2019 року враховано двічі: як під час застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, так і під час застосування ч. 1 ст. 71 цього Кодексу, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Зазначає, що, залишаючи без змін оскаржуваний вирок у частині призначеного покарання ОСОБА_1 , апеляційний суд не врахував п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якою коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України. Крім того, на думку прокурора, суд не правильно розтлумачив поняття «попередній вирок» у цьому кримінальному провадженні, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання.

Підстави розгляду кримінального провадження об'єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року,з метоюзабезпечення формування єдиної правозастосовчої практики,з огляду на те, що у касаційній скарзі прокурор ставить питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 КК (з урахуванням невідбутих частин покарань за двома попередніми вироками) відповідно до положень ч. 3 ст. 78 цього Кодексу у їх взаємозв`язку,на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою передано на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду. Під час касаційного розгляду вказаного провадження за касаційною скаргою прокурора, в якій вказувалось, що апеляційний суд, безпідставно залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, не перевірив правильності застосування ч. 1 ст. 71 КК (за умови наявності невідбутих частин покарань за вироками Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року та Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року), Суд встановив, що 23 жовтня 2018 року у справі № 202/1154/17 колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду ухвалено постанову, відповідно до якої висловлено позицію про те, що, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками. Як вбачається з правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 1 червня 2020 року (провадження № 51-8867кмо18), під час визначення того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) щодо особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду установила:

У цьому кримінальному провадженні на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду винесено питання про застосування норм кримінального закону, зокрема щодо правил призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) у кримінально-правовій ситуації, коли наявні невідбуті частини покарання за двома і більше попередніми вироками, які виконувалися самостійно.

Єдність системи судоустрою забезпечується, у тому числі, єдністю судової практики (п. 4 ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПКУкраїни, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати Верховного Суду - досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення остаточного покарання ОСОБА_1 , об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.

Правила призначення покарання за сукупністю вироків застосовуються в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Під час складанняпокарань у порядку зазначеної норми остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Відповідно до ч. 5 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Згідно з ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

При цьому у ст. 71 КК законодавцем не визначено правил призначення покарання за сукупності вироків за умови наявності невідбутих частин покарань за двома і більше вироками, які виконувалися самостійно.

У постанові Верховного Суду колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 23 жовтня 2018 року (справа № 202/1154/17) висловлено позицію проте, якщо вироком суду особу засуджено за злочин, що був вчинений у період іспитових строків за двома попередніми вироками щодо неї, за якими її було звільнено від відбування покарання з випробуванням та які виконувалися самостійно, остаточне покарання у такому випадку визначається на підставі ст. 71 КК з урахуванням невідбутих частин покарання за всіма вироками.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к) міститься висновок про застосування норм права, згідно з яким коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України сформований у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), відповідно до якого, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Таке тлумачення закону про кримінальну відповідальність є усталеною практикою, оскільки суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі попереднім вироком.

Натомість протилежний підхід ставив би даний суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило би положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало би презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 був засуджений вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а також вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, який ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року змінено та постановлено вважати його засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, а вирок Жидачівського районного суду від 4 липня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_1 вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 297 КК України (23 квітня 2019 року), ч. 2 ст. 185 КК України (23 квітня 2019 року, 28 листопада 2019 року (два злочини), 29 листопада 2019 року, 3 грудня 2019 року, 4 грудня 2019 року), ч. 2 ст. 186 КК України (15 жовтня 2019 року).

Тобто, 23 квітня 2019 року було вчинено два злочини, кваліфіковані відповідно за ч. 3 ст. 297 КК України та ч. 2 ст. 185 КК України, та які були вчинені до постановлення вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року.Разом із тим, злочин, передбачений ч. 3 ст. 297 КК Україникваліфікується окремо.

Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 8 лютого 2021 року (справа № 390/235/19), якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

Тобто злочини, вчинені ОСОБА_1 23 квітня 2019 року, 28 листопада 2019 року, 29 листопада 2019 року, 3 грудня 2019 року, 4 грудня 2019 року містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь відповідає складу злочину, передбаченому ч. 2 ст. 185 КК України, а остаточно кваліфікується у сукупності з іншими крадіжками, які були вчинені після постановлення попередніх вироків, оскільки в діях ОСОБА_1 має місце «розірвана» повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних.

Як встановлено судом першої інстанції, злочин за ч. 3 ст. 297 КК України вчинено до постановлення інших двох вироків, які виконуються самостійно, одним з яких особі призначено покарання, що належить відбувати реально, а за іншим - призначено покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, і за новий злочин останнім вироком призначається покарання у виді позбавлення волі, що належить відбувати реально.

Тому при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України слід застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України до вироку Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, яким особі призначено покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, і не застосовувати ці положення до вироку, яким особу звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (вирок Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року).

Як встановлено вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 2 червня 2020 року, ОСОБА_1 вчинив злочини 15 жовтня 2019 року, 28 листопада 2019 року, 29 листопада 2019 року, 3 грудня 2019 року та 4 грудня 2019 року, тобто в період іспитового строку за вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року. Однак, судом при призначенні ОСОБА_1 покарання за останнім вироком ці обставини враховані не були, і таким чином було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71, ч. 3 ст. 78 КК України), але суд апеляційної інстанції, маючи процесуальні можливості виправити зазначені помилки, цього не зробив.

Тому, прийняте апеляційним судом рішення підлягає скасуванню з направленням провадження на новий апеляційний розгляд, а касаційна скарга прокурора - частковому задоволенню.

Під час нового апеляційного розгляду слід належним чином перевірити доводи апеляційної скарги прокурора та надати їм належну оцінку. У випадку скасування вироку в частині призначеного покарання та призначення нового, на думку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, алгоритм призначення покарання повинен бути наступним.

Спочатку належить призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 3 ст. 297 КК України. Далі призначити покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком і за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року, зміненим ухвалою Львівського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року, зарахувавши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуту частину покарання за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Потім призначити покарання за ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України; далі визначити покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів (за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України).

Після цього, за правилами статей 71 78 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 2 червня 2020 року, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попередніми вироками, а саме, вироком Жидачівського районного суду Львівської області від 4 липня 2019 року та покарання, призначеного із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 20 серпня 2019 року.

Виконуючи приписи ст. 442 КПКУкраїни, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

«Попередній вирок» у відповідності до вимог ч. 1 ст. 71 КК України є вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

У випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв'язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч.3 ст.78 та ст.71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст.71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Керуючись статтями 433 434 434-2 436 437 438 441 442 КПК України, об`єднана палата Верховного Суду

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 5 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

С.І. Кравченко Г.М.Анісімов В.В. Король

Ю.М. Луганський В.В. Наставний В.П. Огурецький

В.В. Щепоткіна