Постанови про проведення НСРД із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є недопустимими (ВС/ККС у справі № 748/3070/15-к, від 12 квітня 2018 р.)

Фабула судового акту: Без перебільшення знакова постанова ВС, яка абсолютно конкретно тлумачить статус постанов прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій із грифом обмеження. Тлумачення просте: такі постанови ні чим не відрізняються від інших матеріалів досудового розслідування, і як усі інші матеріали досудового розслідування ці постанови незважаючи на гриф повинні бути залучені до матеріалів провадження та відкриті захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.

Якщо постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази отримані на підставі цих постанов є недопустимими на підставі ст. 86 КПК України. Тобто суд не може посилатися на такі недопустимі докази при ухваленні судового рішення.

Все інше, зокрема гриф обмеження чи інші грифи секретності, щодо постанов про проведення НСРД, не мають значення.

Так, у цій справі хлопця, звинуватили у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 КК України. Обвинувачений себе винним не визнав. У матеріалах кримінального провадження містилося багато доказів його провини, проте всі вони були отримані на підставі постанов прокурора про проведення НСРД.

Суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок. Суд виправдав обвинуваченого посилаючись саме на недопустиме порушення кримінального закону, тобто на порушення ст. ст. 290, 86 КПК України.

Суд апеляційної інстанції скасував виправдувальний вирок і ухвалив обвинувальний вирок. Суд касаційної інстанції скасував обвинувальний вирок і направив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Зокрема ВС підкреслив неправильність позиції суду апеляційної інстанції про таке. «На час відкриття матеріалів постанови прокурора про проведення стосовно ОСОБА_2 негласних слідчих дій мали гриф обмеження та не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, постанови, як форма вираження процесуального рішення прокурора, відповідно до ст. 84 КПК України, не є доказом. Перевірка законності підстав для надання дозволу на проведення стосовно особи негласних слідчих дій віднесено до компетенції слідчого судді апеляційного суду, а не місцевого.»

Отже, постанова про проведення НСРД є і процесуальною формою вираження рішення прокурора, і доказом в розумінні ст. 84 КПК України. Оцінюючи цей документ суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Якщо така позиція колегії суддів Другої судової палати ККС/ВС «встоїть» у Великій Палаті Верховного Суду, то у майбутньому це кардинально змінить як усю судову практику з приводу допустимості доказів, так і саму роботу правоохоронних органів.

ВРАХОВУЙТЕ ТАКОЖ: Вирок апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017року у цій справі (дивиться тут нижче, скасований)

Аналізуйте судовий акт: Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

Відкриті захисту лише під час апеляційного розгляду докази, які вже існували на момент звернення із обвинувальним актом, не можуть вважатися судом допустимими (ВСУ від 12 жовтня 2017р. у справі № 5-237 кс (15)17)

Вирок: Доказ отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим (Вінницький міський суд від 13.01.2017р., № 127/23772)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

Не звернення слідчого до суду за наданням дозволу на обшук автомобіля наступного дня після проведення його огляду, який за тих обставин був невідкладним, унеможливлює доказову силу протоколу огляду (ВССУ, справа № 5-1735км15, 20.08.15)

Суд апеляційної інстанції НЕ повинен досліджувати усі докази змінюючи кваліфікацію та ухвалюючи новий вирок, якщо він не оцінює їх по іншому ніж суд першої інстанції (ВСУ у справі № 5-465кс(15)16 від 20.04.2017р.)

Постанова

Іменем України

12 квітня 2018 року

м. Київ

справа № 748/3070/15-к

провадження № 51-682 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Білик Н.В.,

суддів Кравченка С.І., Ємця О.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Ляшка О.О.,

прокурора Дронової І.С.,

захисника БабинцяС.П.,

засудженого ОСОБА_2 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Бабинця С.П. на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року у кримінальному провадженні № 12015270000000254 за обвинуваченням

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 29 лютого 2016 року ОСОБА_2 визнано невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв'язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року задоволено апеляційну скаргу прокурора, вирок місцевого суду скасовано та постановлено новий, яким ОСОБА_2 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 1 ст. 307 КК України - на строк 4 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК України - на строк 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Згідно обвинувального акта органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у вчинені кримінальних правопорушень за наступних обставин:

ОСОБА_2 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,05190 г, та яку 17 липня 2015 року, зберігаючи при собі, переніс до ділянки місцевості на узбіччі біля повороту з автомобільної дороги до с. Кошівки Чернігівської області та в цей же день, о 22:45 год. незаконно збув ОСОБА_3 за 150 грн.

Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_2 повторно у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці незаконно придбав амфетамін, маса якого (основи) становить 0,01433 г, та яку 12 серпня 2015 року, зберігаючи при собі, переніс до станції технічного обслуговування автомобілів по вул. Любецька,10 у с. Кошівці Чернігівської області та в цей же день о 18:42 год. незаконно збув ОСОБА_3 за 300 грн.

Районний суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_2 зазначених кримінальних правопорушень, пославшись на те, що постанови про проведення негласних слідчих (розшукових) дій винесені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, докази здобуті на підставі цих постанов є недопустимими, відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення особи, яка здійснювала оперативну закупку, у матеріалах відсутні відомості про дозвіл суду на проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проведення аудіо-, відеоконтролю особи. Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов висновку, що в судовому засіданні неможливо перевірити законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки, обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих та складених з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також вбачається наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Враховуючи наведене, а також те, що можливість для збору додаткових доказів вичерпано, суд постановив виправдати ОСОБА_2 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України.

Апеляційний суд не погодився із таким рішенням місцевого суду та постановив свій вирок, яким засудив ОСОБА_2 за ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, зазначивши, що місцевий суд із досліджених доказів зробив помилкові висновки, всі докази у провадженні є належними й допустимими, узгоджуються між собою та доводять винуватість особи.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Бабинець С.П. просить скасувати вирок суду апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Захисник зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України не дав оцінки усім доказам в їх сукупності, не звернув уваги на наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів, не встановлення підстав для проведення оперативно-розшукових заходів, відсутність прямих доказів вчинення злочинів ОСОБА_2 вказує на те, що вирок апеляційного суду не містить докладних мотивів згоди з доводами апеляційної скарги прокурора та підстав відхилення доводів засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав свою скаргу, засуджений ОСОБА_2 підтримав доводи захисника та просив скасувати вирок суду апеляційної інстанції щодо нього.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов'язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Положеннями ч. 2 ст. 420 цього Кодексу передбачено, що вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку, крім іншого, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами.

Проте вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 вказаним вище вимогам закону не відповідає.

З тексту вироку вбачається, що суд формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1, 2 ст. 307 КК України, проте усупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості. Суд апеляційної інстанції не спростував висновків місцевого суду про недопустимість таких доказів, як постанов про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та протоколів за результатами їх проведення, а також протоколів за результатами проведення таких негласних слідчих дій, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтролю особи, протоколів помітки грошових купюр від 06 серпня 2015 року та їх вручення 12 серпня 2015 року, протоколів огляду місця події та освідування особи ОСОБА_2 від 12 серпня 2015 року та інших доказів.

Спростовуючи доводи суду першої інстанції, апеляційний суд не врахував висновків, викладених у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року, щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами. Усупереч наведеним вимогам закону, апеляційний суд послався на те, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій мали гриф обмеження і не могли бути долучені до матеріалів провадження. Крім того, суд зазначив, що вказані постанови не є доказом у розумінні ст. 84 КПК України.

Проте, апеляційний суд не взяв до уваги, що постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів суд може дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.

Також апеляційний суд не спростував тверджень місцевого суду про наявність у діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, що відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеній у справах «Ваньян проти Росії», «Тейксейре де Кастро проти Португалії», підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду.

Так само не звернув уваги апеляційний суд і на ту обставину, що стосовно особи, яка брала участь у проведенні оперативних закупок у ОСОБА_2, здійснювалося досудове розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, що може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів. Також суд не взяв до уваги, що ця особа була безпосередньо знайома з ОСОБА_2, а отже застосування заходів безпеки відносно неї є безпідставним, а наданий з цього приводу доказ (повідомлення про застосування заходів безпеки) є недопустимим, оскільки не передбачений кримінальним процесуальним законом та не містить підстав для прийняття такого рішення.

Отже, висновок апеляційного суду про те, що наявні у кримінальному провадженні докази належні та допустимі, є передчасним, прийнятим без ретельного та всебічного їх дослідження й оцінки відповідно до ст. 94 КПК України. Вирок апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити, скасувати вирок апеляційного суду на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України і призначити новий розгляд у цьому суді. Під час нового розгляду апеляційному суду слід ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати їм оцінку відповідно до ст. 94 КПК України та прийняти обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.

Керуючисьстаттями 434 436 КПК України,п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII),

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Бабинця С.П. задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 20 липня 2017 року стосовно ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_2 з-під варти.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Н.В.Білик С.І.Кравченко О.П.Ємець

Справа № 748/3070/15-к Головуючий у І інстанції Майборода С. М. Провадження № 11-кп/795/10/2017 Категорія - Доповідач Баглай І. П.

• 15

  Сподобалося

• 26928

  Переглядів

• 0

  Коментарі