ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2016 року Справа № 924/385/16 Вищий господарський суд України у складі колегії: головуючого, судді Васищака І.М., суддів Селіваненка В.П., Студенця В.І., за участі представника відповідача М. Новицького (дов. від 07.04.2016), розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення Господарського суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15 вересня 2016 року у справі № 924/385/16 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ: У квітні 2016 року фізична особа - підприємець ОСОБА_2 звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування з підстав невідповідності закону рішення адміністративної колегії адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 лютого 2016 року №16-р/к у справі № 03-06/13-15.

Відповідач позов не визнав.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 12 травня 2016 року до участі у справі третьою особою залучено товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс".

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року (суддя С. Гладій), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 15 вересня 2016 року, у позові відмовлено з мотивів безпідставності вимог.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 просить рішення та постанову скасувати з підстав неправильного застосування господарськими судами статей 35 і 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти доводів касаційної скарги заперечує і в її задоволенні просить відмовити.

Сторони належним чином були повідомлені про час і місце судового засідання, проте представники позивача та третьої особи в судове засідання не з'явилися.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Господарськими судами встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького територіального відділення Антимонопольного комітету України від 6 лютого 2015 року № 13-рп/к розпочато розгляд справи № 03-06/13-153 відносно товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" та фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки проведення 20 травня 2014 року комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, і містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Територіальним відділенням установлено, що згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали два суб'єкта господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" та фізична особа-підприємець ОСОБА_2, а відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 21 травня 2014 року № 2 переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі становить 919 675 грн 40 коп.

Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України перевірені дії учасників конкурсних торгів і за результатами перевірки встановлено:

- документи обох учасників є повністю ідентичними за зовнішнім оформленням, зокрема в оформленні документу "Пропозиція конкурсних торгів" в обох учасників простежується схожість: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; в обох випадках між назвою документа та таблицею відсутній інтервал; в учасників у пропозиції в колонці "Одиниця виміру" навпроти товару "Тосол" після "л" стоїть крапка "л.", коли у зразку замовника вона відсутня; інформація, яка подана у колонках "Од виміру", "Кількість за кошти підприємства", "Кількість за кошти бюджету", "Технічні характеристики" вирівняна по лівому краю, коли у зразку замовника ця інформація вирівняна по центру; текст "Загальна кількість пропозиції …." виділено жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділені жирним шрифтом; у колонці таблиці "Кількість" кількість товару в обох учасників між цифрами "22 841" і "4 770" зроблено пробіл, проте у зразку замовника він відсутній. Ці обставини свідчать про те, що учасники торгів спільно готували пропозиції з конкурсних торгів;

- обидва учасника надали копії договорів про виконання поставок аналогічних товарів в 2013 році, які оформили відповідними довідками, хоча зазначені довідки не були передбаченні документацією конкурсних торгів. При аналізі цих довідок було встановлено, що вони є однаковими за оформленням та текстом, зокрема, у обох випадках назва документа однакова виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблиці; таблиці фактично мають однакові назви колонок; назви колонки виділенні жирним шрифтом; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом. Такі однакові особливості оформлення не випливають із вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами;

- відповідно до документації конкурсних торгів, учасникам необхідно було надати оригінал витяту з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних-осіб підприємців (за поточний рік). При аналізі цих витягів було встановлено, що вони видані: для товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" від 23 квітня 2014 року за № 568831 на запит ОСОБА_4, для фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від 6 травня 2014 року - на запит ОСОБА_5. Водночас ОСОБА_5, яка представляла інтереси підприємця під час отримання витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців є виконавцем листів товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" до Рівненської обласної дирекції акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Отже представлення інтересів учасників однією особою свідчить про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

- в обох учасників розрахункові рахунки відкриті в одному банку - Рівненській обласній дирекції акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль". При цьому запити, які подавались учасниками торгів до банку, є однаковими за оформленням зокрема: в обох випадках документи виконані однаковим стилем; фактично однаковий текст, тощо. Такі особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами;

- інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство отримали представник за довіреністю: підприємця - ОСОБА_5, товариства - ОСОБА_7 При цьому ОСОБА_5, яка представляла інтереси підприємця під час отримання інформаційної довідки у Головному управлінні юстиції у Рівненській області була виконавцем листів товариства до Рівненської обласної дирекції "Райффайзен Банк аваль" для отримання довідки про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Здійснивши аналіз запитів про отримання інформаційних довідок територіальним відділенням встановлено, що в обох випадках запити виконані однаковим стилем, майже з однаковим текстом, з однаковими інтервалами між абзацами. Такі однакові особливості оформлення та представлення інтересів учасників однією особою свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

- відповідно до документації конкурсних торгів замовника для підтвердження відсутності підстав відмови в участі процедури закупівлі, учаснику, необхідно було надати нотаріально завірену копію чи оригінал довідки з податкової інспекції про відсутність заборгованості по обов'язковим платежам до бюджету, дійсну на момент розкриття конкурсних пропозицій. В обох випадках заяви підприємця від 10 червня 2014 року № 155 та товариства від 2 червня 2014 року № 425 виконані однаковим стилем, з однаковим текстом та з однаковими інтервалами між абзацами. Видача довідок по підприємцю проводилась довіреній особі ОСОБА_8 згідно представленої нотаріальної завіреної довіреності від 4 листопада 2013 року, а товариству представнику ОСОБА_9 за довіреністю від 18 серпня 2013 року № 16. При цьому ОСОБА_8, яка представляла інтереси фізичної особи підприємця ОСОБА_2 під час отримання довідок, є працівником товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" відповідно до листа останнього від 19 жовтня 2015 року № 701. Отже ці однакові особливості оформлення та представлення інтересів особою, яка є працівником іншого учасника торгів свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів;

- обидва учасники торгів є пов'язаними особами. Так засновниками товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" є гр. ОСОБА_3 та товариство з обмеженою відповідальністю "РІФ". Водночас одним із засновників товариства з обмеженою відповідальністю "РІФ" є ОСОБА_2 (згідно з листом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 від 20 вересня 2015 року ОСОБА_2 є його батьком. Отже дані особи є пов'язаними між собою та перебувають в родинних стосунках;

- як фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, так і товариством з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" були укладені договори на доставку поштового відправлення та періодичних друкованих видань юридичним особам із центром поштового зв'язку № 1 Рівненської дирекції Україниського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" від 11 жовтня 2011 року № 564 і від 11 жовтня 2011 року № 562 відповідно. За цими договорами призначено уповноважених, яким доручається одержувати всі види поштових відправлень, а саме: ОСОБА_8 (секретар), ОСОБА_11 (касир), ОСОБА_12 (бухгалтер), ОСОБА_13 (менеджер), ОСОБА_14 (менеджер). Зазначені особи, крім ОСОБА_12, які представляли інтереси фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 під час отримання поштових відправлень за інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" від 19 жовтня 2015 року № 701 є його працівниками. Натомість ОСОБА_12, яка представляла інтереси товариства під час отримання поштових відправлень є працівником фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, яка перебуває з останнім в трудових відносинах (лист підприємця від 20 вересня 2015 року). Представлення інтересів учасників одними і тими ж особами свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

За таких обставин адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 03-06/13-15 прийнято рішення від 29 лютого 2016 року № 16-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

- визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" і фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 20 травня 2014 року комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" процедури конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідке та газ; оливи мастильні - код згідно Державного класифікатора ДК 016-2010-19.20.2, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;

- за вчинене порушення на товариство з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" накладено штраф у розмірі 68 000 грн; на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 - 68 000 грн відповідно.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не доводять порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У розумінні статті 5 цього Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Господарські суди правомірно зазначили, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Таким чином узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Господарські суди дійшли висновку, що відповідачем правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" і фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Дослідивши рішення, що оспорюється, господарські суди встановили, що адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доведено порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс" і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 конкурентного законодавства, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки зазначені в цьому рішенні фактичні обставини доводять узгоджену поведінку учасників торгів, що призвела до усунення змагальності та спотворення результатів торгів.

За приписом частини першої статті 13 Закону зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2 статті 50 Закону). Згідно з частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за дане порушення накладається штраф у розмірі, передбаченому цією нормою.

З урахуванням наведених законодавчих приписів господарські суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 лютого 2016 року №16-р/к у справі № 03-06/13-15.

Водночас господарськими судами не враховано, що оспорюване рішення стосується прав не лише позивача, але й іншої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс".

За правилами статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином у господарських судів не було правових підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення в тій частині, яка не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі - фізичної особи-підприємця ОСОБА_2.

Згідно з пунктом 5 статті 1119 Господарського процесуального кодексу України касаційна інстанція за результатами розгляду касаційної скарги має право змінити рішення першої інстанції або постанову апеляційної інстанції.

З урахуванням повноважень суду касаційної інстанції, а також того, що господарські суди правильно встановили фактичні обставини у справі, проте невірно застосували норму процесуального права, що призвело до помилкової відмови в позові стосовно товариства з обмеженою відповідальністю "Західенергоресурс", рішення місцевого господарського суду і постанова апеляційної інстанції підлягають зміні.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ: Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Хмельницької області від 17 червня 2016 року та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 15 вересня 2016 року у справі № 924/385/16 змінити, виклавши резолютивну частину рішення в такій редакції: .

"У позові фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29 лютого 2016 року №16-р/к у справі № 03-06/13-15, у частині яка стосується фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, відмовити".

Головуючий, суддя І. М. Васищак Суддя В.П. Селіваненко Суддя В. І. Студенець