ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року Справа № 916/2654/15

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючогоМачульського Г.М. (доповідач),суддівКравчука Г.А., Рогач Л.І.розглянувши у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргуТовариства з обмеженою відповідальністю "Одесатурист"на постановуОдеського апеляційного господарського судувід29.09.2016у справі№916/2654/15Господарського суду Одеської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Одесатурист"доПублічного акціонерного товариства "Одесаобленерго"про визнання недійсним рішення

за участю

- відповідача:Паскаль Т.В. (довіреність від 30.12.2015),

В С Т А Н О В И В:

Звернувшись у суд з даним позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "Одесатурист" (далі - позивач) просило, з урахуванням уточнення позовних вимог визнати недійсним рішення Публічного акціонерного товариства "Одесаобленерго" (далі - відповідач), яке оформлено протоколом засідання комісії від 10.04.2015 № 23, з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією від 20.01.2015 № 032393 в частині нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії у розмірі 192 153,86 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час складання відповідачем наведеного акта про порушення в ньому не були відображені усі параметри, що характеризують електроустановку позивача та здійснено невірний розрахунок, що потягло за собою прийняття відповідачем незаконного рішення в частині нарахування позивачу вартості недоврахованої електричної енергії у відповідному розмірі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 24.05.2016 (суддя Рога Н.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2016 (колегія суддів у складі: головуючий суддя - Воронюк О.Л., судді Лашин В.В., Богатир К.В.) у позові відмовлено.

У касаційній скарзі позивач просить скасувати вказані вище судові рішення та прийняти нове, про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін вказуючи, що суди повно встановив обставини справи та правильно застосував норми права.

Учасники судового процесу відповідно до приписів статті 1114 Господарського процесуального кодексу України належним чином повідомлялися про день, час і місце розгляду касаційної скарги, однак позивач не використав наданого законом процесуального права на участь своїх представників у судовому засіданні, що не перешкоджає розгляду касаційної скарги.

Переглянувши у касаційному порядку судові рішення, колегія суддів Вищого господарського суду України, приймаючи до уваги межі перегляду справи в касаційній інстанції, виходить з наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 25.03.2008 між відповідачем (постачальник) та позивачем (споживач) був укладений договір № 209 про постачання електричної енергії, за умовами пункту 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 2 до договору, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 4.2.3 договору передбачено, що позивач оплачує відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі-Методика №562), у разі: самовільного внесення споживачем змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження споживачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання споживачем електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до пункту 4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Згідно пункту 5 додатку № 2 до договору зняття та перестановка розрахункових лічильників, вимірювальних трансформаторів, зміна схеми електропостачання, а також підключення або відключення розрахункових приладів здійснюється тільки з дозволу постачальника. У випадку цих змін без відома постачальника здійснюється перерахунок відповідно до Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

Відповідно до частини третьої пункту 2 додатку № 5 до договору остаточний розрахунок за активну електроенергію, за перевищення договірних величин споживання електричної енергії та потужності, оплата нарахувань по протоколах порушень при користуванні електричної енергією, рахунків за надання послуг з компенсації перетікання реактивної енергії, пеня, індекс інфляції, три відсотки річних та інші платежі, згідно з умовами договору здійснюються позивачем самостійно протягом п'яти операційних днів з дня отримання рахунку.

Пунктом 2 додатку № 6 до договору при порушенні обліку з вини споживача здійснюється перерахунок за використану енергію згідно цього узгодження за період - із дня останньої заміни приладів обліку або перевірки схеми їх підключення, але не більше ніж за 6 (шість) місяців, у подальшому - до відновлення обліку.

Судами встановлено, що 20.01.2015 представниками відповідача проведено перевірку дотримання споживачем ПКЕЕ за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, вул. Шевченко, 1, за якою знаходиться готель "Русь", та виявлено порушення пунктів 3.3.4, 10.2.2 ПКЕЕ, яке полягає у встановлені перемички на дообліковому рубильнику поза електролічильником, які виконані мідним дротом 3х35 мм.кв. При відключенні дооблікового автомата електрична енергія, яка споживається електричним лічильником не враховується, що зафіксовано актом про порушення № 032393, який підписаний представником споживача без зауважень.

06.02.2015 відповідачем проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та прийнято рішення, яке оформлено протоколом від 06.02.2015 № 1 про проведення нарахування позивачу розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 340 475,83 грн.

17.03.2015 Комісією Інформаційно-консультаційного центру по роботі із споживачами електричної енергії відповідача розглянуто запит Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії №01/21-1201 від 03.03.2015 щодо процедури складання наведеного акта про порушення ПКЕЕ та здійснення розрахунку збитків, завданих позивачем та прийнято рішення, оформлене протоколом № 17, про здійснення перерахунку обсягу та вартості недоврахованої активної електроенергії відповідно до пункту 2.9 Методики, виходячи з пропускної спроможності автоматичного вимикача встановленого в схемі поза облікового підключення (100А) та від дня останнього контрольного огляду приладу обліку, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяців.

10.04.2015 засіданням комісії відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом № 23, про проведення нарахування позивачу розміру обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 192 153, 86 грн. Позивач з даним протоколом ознайомився, але не погодився із періодом розрахунку, посилаючись на те, що відповідач порушив метод розрахунку.

Апеляційний господарський суд, залишаючи в силі рішення суду першої інстанції про відмову в позові, виходив з того, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики є доведеним, тому нарахування відповідачем позивачу відповідної суми вартості недоврахованої електричної енергії є правомірним, у зв'язку з чим відсутні підстави для визнання недійсним спірного рішення відповідача.

Підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції відсутні виходячи із наступного.

Частиною четвертою статті 26 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією згідно із законодавством України.

Положеннями статті 27 наведеного закону передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку та порушення правил користування енергією.

Положеннями статті 235 Господарського кодексу України визначено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (ч.1).

Згідно статті 237 наведеного кодексу підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч.1).

Пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до наведеної вище Методики №562.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача (пункт 6.41 Правил).

Відповідно до пункту 6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Судами встановлено, що актом про порушення правил користування електричною енергією від 20.01.2015 № 032393, який підписаний позивачем без зауважень, зафіксоване порушення Правил користування електричною енергією, яке мало місце на об'єкті позивача, а рішення щодо виявленого порушення приймалось комісією відповідача за участю представника позивача, який отримав копію рішення та розрахункові документи.

При цьому судами встановлено, нарахування позивачу суми вартості недоврахованого обсягу спожитої електроенергії здійснювалось відповідачем з дотриманням пункту 2.5 Методики щодо періоду розрахунку, який не перевищував шести календарних місяців, оскільки контрольний огляд у цей період не здійснювався, період дорівнює 183 календарних днів, а саме з 21.07.2014 по 19.01.2015 включно, та пункту 2.9 Методики щодо визначення потужності самовільного підключення виходячи з сили струму за найменшим показником проводів (пристроїв), задіяних в схемі самовільного підключення, яким є автоматичний вимикач, номіналом 100А.

Більш того судами встановлено, що згідно висновком судової електротехнічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса Міністерства юстиції України від 29.03.2016 № 8684, наявність та використання перемички виконаної дротом з мідними жилами 3х35мм2 на дообліковому рубильнику, яка шунтувала електролічильник, мав місце недооблік спожитої електроенергії лічильником позивача.

Таким чином, факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, зафіксований в акті, не було спростовано під час проведення засідань комісії за участю позивача і свідчить про правомірність нарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Позивач цих обставин не спростував.

Відтак судом першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, було прийнято обґрунтоване рішення про відмову у задоволенні позову.

Наведеним спростовуються доводи, викладені у касаційній скарзі, щодо незаконності оскарженої постанови суду апеляційної інстанції.

Твердження позивача про те, що під час складання акта про порушення ПКЕЕ та нарахування вартості недоврахованої електричної енергії відповідач порушив низку пунктів Методики, були перевірені апеляційним судом, який дав їм належну правову оцінку та обґрунтовано відхилив, з огляду на їх безпідставність.

Посилання позивача на відповідні акти, які ним відображені у касаційній скарзі, а також на те, що до акта про порушення № 032393 відповідачем не додана схема електропостачання споживача, як на підставу для скасування оскаржуваних судових рішень, не може бути підставою для такого скасування, оскільки зводяться до недоведеності обставин справи, що, відповідно до приписів статті 111 частини 2-ї Господарського процесуального кодексу України, не допускаються у касаційній скарзі.

Доводи позивача, які обґрунтовані постановою Вищого господарського суду України від 08.11.2011 у справі № 5016/1166/2011(16/88), є безпідставними, оскільки фактичні обставини у справі, що розглядається, є відмінними від обставин у справі, на рішення у якій посилається позивач.

Так, згідно наведеної позивачем постанови Вищого господарського суду України порушення ПКЕЕ полягало у фальсифікації пломб Держспоживстандарту та енергопостачальної організації на розрахунковому засобі обліку, тоді як у даній справі, що переглядається у касаційному порядку, порушення ПКЕЕ полягало у підключенні позивачем до електричної мережі електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації"), у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації", повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни судових рішень мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно ж із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже вказані рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у даній справі як джерело права.

За вказаних обставин оскільки фундаментальних порушень не встановлено, підстав для скасування оскарженої постанови немає.

Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119 п.1, 11111 Господарського процесуального кодексу України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Одесатурист" залишити без задоволення, а постанову Одеського апеляційного господарського суду від 29.09.2016 у справі Господарського суду Одеської області №916/2654/15, залишити без змін.

Головуючий суддя Г.М. Мачульський

Судді Г.А. Кравчук

Л.І. Рогач