ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2017 року Справа № 924/588/16

Вищий господарський суд України у складі: суддя Селіваненко В.П. - головуючий (доповідач), судді Бондар С.В. і Львов Б.Ю.

розглянув касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Рівне (далі - ФОП ОСОБА_2.),

на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016 та

постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016

зі справи № 924/588/16

за позовом ФОП ОСОБА_2

до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький (далі - територіальне відділення АМК),

про визнання протиправними та скасування пункту 1 та пункту 3 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.04.2016 № 41 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 03-06/68-15.

Судове засідання проведено за участю представників:

Позивача - не з'яв.,

Відповідача - Прохорова Є.І.

За результатами розгляду касаційної скарги Вищий господарський суд України

ВСТАНОВИВ:

Позов було подано про визнання протиправними та скасування пунктів 1 та 3 рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.04.2016 № 41 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 03-06/68-15 (далі - Рішення № 41).

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016 (суддя Магера В.В.), залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 (колегія суддів у складі: Василишин А.Р. - головуючий, Бучинська Г.Б. і Розізнана І.В.), у позові відмовлено.

У касаційній скарзі до Вищого господарського суду України ФОП ОСОБА_2 просить скасувати оскаржувані рішення і постанову попередніх судових інстанцій з даної справи та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю. Скаргу мотивовано порушенням і неправильним застосуванням господарськими судами у вирішенні спору норм матеріального і процесуального права, в тому числі статей 35, 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон).

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про невідповідність їх нормам матеріального права і про прийняття оскаржуваних судових рішень з дотриманням норм матеріального і процесуального права, та просить згадані судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Сторони відповідно до статті 1114 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) належним чином повідомлені про час і місце розгляду касаційної скарги.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Судові інстанції у розгляді справи виходили з таких обставин та висновків.

19 грудня 2013 року комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Житлово-комунальне об'єднання" (далі - замовник) було проведено процедуру конкурсних торгів щодо закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2.

Згідно з документацією конкурсних торгів, затверджених рішенням комітету з конкурсних торгів замовника від 12 листопада 2013 року, кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 години 19 грудня 2013 року. Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів №1 від 19 грудня 2014 року цінові пропозиції для участі у процедурі конкурсних торгів подали: товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Захід енергоресурс"; ФОП ОСОБА_2; ТОВ ВТФ „Авіас".

Розпорядженням територіального відділення АМК від 19 червня 2015 року №70-рп/к було розпочато розгляд справи №03-06/68-15 за ознаками вчинення позивачем та ТОВ "Захід енергоресурс" узгодженої конкурентної поведінки під час підготовки та участі у проведеній замовником процедурі закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Відповідно до оспорюваних пунктів Рішення № 41:

- визнано дії ТОВ "Західенергоресурс" та ФОП ОСОБА_2, які полягають в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведенні 19 грудня 2013 року замовником процедури закупівлі товару: паливо рідинне та газ; оливи мастильні код 19.20.2., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів (пункт 1);

- за вчинення зазначеного порушення на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3).

У розгляді територіальним відділенням АМК справи № 03-06/68-15 було встановлено, що пропозиції конкурсних торгів обох учасників мають однакові особливості, зокрема: у рядку шостому таблиці "найменування та опис товару" поруч з позначенням одиниці виміру "л." (п'ятий стовпчик) поставлено символ "крапка"; напис "Загальна вартість пропозиції конкурсних торгів грн." виділено жирним шрифтом; пункти 1 та 2 - застосовано нумерацію з більшим відступом. При цьому зазначено, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановленні державними чи іншими стандартами. Натомість вказані однакові особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Відповідно до документації конкурсних торгів замовника учасники повинні надати довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів. Такі довідки учасниками були надані, однак згідно з листом Державної податкової інспекції у м. Рівному Головного управління ДФС у Рівненській області від 07 травня 2015 року № 9876/17-16-17-03-34 заяви щодо отримання зазначених довідок подавалися 09 грудня 2013 року і видані представникам учасників. Крім того, відповідні заяви схожі за оформленням та за змістом. Такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

Для підтвердження наявності фінансової спроможності учаснику необхідно було надати довідку з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами. Учасники подали довідки з Рівненської обласної дирекції АТ "Райффайзен Банк Аваль", тобто учасники обслуговуються в одному відділенні банку.

Відповідно до договорів було призначено уповноважених, яким доручається одержувати всі види поштового відправлення; натомість вказані у рішенні особи, які переставляли інтереси позивача під час отримання поштових відправлень, відповідно до листа ТОВ "Західенергоресурс" від 19 жовтня 2015 року № 701 є працівниками останнього.

Представлення інтересів учасників торгів одними і тими ж особами свідчить про співпрацю між суб'єктами господарювання, що може підтверджувати обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій конкурсних торгів.

Зважаючи на зазначені обставини щодо узгодженості дій з боку позивача та ТОВ "Західенергоресурс" при підготовці пропозицій конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що згадані дії позивача та ТОВ "Західенергоресурс" є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів та відмовили у позові.

Причиною спору в даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання пунктів 1 і 3 Рішення № 41 недійсними.

Відповідно до положень Закону:

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є, зокрема, будь-яка погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (стаття 5);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- за порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Як зазначено в підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства":

- ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку;

- висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару);

- саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відтак у розгляді даної справи попередні судові інстанції повинні були з'ясувати (встановити) обставини, пов'язані з таким: чи спростовано територіальним відділенням АМК існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій. При цьому господарськими судами не враховано, що саме територіальне відділення АМК повинне було доводити відсутність таких факторів (умов), а не суб'єкт господарювання мав доводити їх існування.

У прийнятті оскаржуваних судових рішень попередні судові інстанції виходили, зокрема, із:

- схожості оформлення документів учасників конкурсних торгів (ФОП ОСОБА_2 і ТОВ "Західенергоресурс");

- одночасності отримання ними необхідних для участі у конкурсних торгах довідок та інших документів;

- здійснення підготовки конкурсних документів однією особою та обміну інформацією між учасниками конкурсних торгів.

При цьому названими судовими інстанціями:

- не враховано, що сама лише схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників конкурсних торгів у ході проведення цих останніх, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів конкурсних торгів. У зв'язку з цим господарськими судами належним чином не з'ясовано, чи не могла схожість в оформленні учасниками конкурсних торгів конкурсних пропозицій бути наслідком більш ранньої їх участі в інших торгах (конкурсах, тендерах) або використання ними усталених форм оформлення конкурсної документації;

- не перевірено, чи не була послідовність видачі документів державними органами, іншими організаціями зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах (організаціях);

- не взято до уваги, що чинне законодавство не містить заборони щодо залучення до збирання необхідних довідок інших осіб, та це саме по собі ще не свідчить беззаперечно про узгодженість дій і порушення конкурентного законодавства.

Відтак господарськими судами не встановлено, чи впливала підготовка конкурсних пропозицій певними особами, і якщо впливала, - то якою саме мірою на проведення конкурсних торгів і, зокрема, на дотримання конкурентного законодавства у такому проведенні.

В оскаржуваних судових рішеннях взагалі не зазначено конкретних фактів і доказів, що свідчили б про схожість оформлення документів учасників конкурсних торгів та одночасність отримання ними відповідних довідок та інших документів для участі в торгах. По суті, в цих рішеннях наводяться лише обставини, з'ясовані територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, без належної перевірки та оцінки цих обставин власне господарським судом.

Крім того, судами попередніх інстанцій не дано оцінки та не перевірено всіх обставин, наведених територіальним відділенням АМК у розгляді останнім справи № 03-06/68-15, які вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_2 і ТОВ "Західенергоресурс" у процедурі конкурсних торгів.

Не з'ясувавши, таким чином, усіх обставин справи, що входили до предмета доказування в ній, попередні судові інстанції припустилися неправильного застосування вимог частини першої статті 47 ГПК України щодо прийняття судового рішення за результатами обговорення усіх обставин справи та частини першої статті 43 названого Кодексу стосовно всебічного, повного і об'єктивного розгляду господарським судом в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Відтак у Вищого господарського суду України відсутні й підстави для висновку про правильність застосування названими судовими інстанціями норм матеріального права, в тому числі наведених приписів Закону.

Касаційна ж інстанція згідно з частиною другою статті 1117 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Отже, відповідно до пункту 3 статті 1119 та частини першої статті 11110 ГПК України оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції. У такому розгляді суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини, зазначені в цій постанові, дати їм та доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону. За результатами такого розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 1117 - 11112 ГПК України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Хмельницької області від 12.09.2016 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 03.11.2016 зі справи № 924/588/16 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду Хмельницької області.

Суддя В. Селіваненко

Суддя С. Бондар

Суддя Б. Львов