ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2016 року Справа № 910/7907/16 Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого судді:Барицької Т.Л.,суддів:Козир Т.П., Картере В.І.,розглянувши касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго"на постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016у справі№ 910/7907/16 господарського суду міста Києваза позовомПриватного підприємства "Тілія ВВ"доПублічного акціонерного товариства "Київенерго"провизнання недійсним рішення комісії в судовому засіданні взяли участь представники: - ПП "Тілія ВВ" Сікорський Т.Г., Руденко В.В., - ПАТ "Київенерго" Жовтун О.В.,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2016 року Приватне підприємство "Тілія ВВ" (надалі - ПП "Тілія ВВ") звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" (надалі - ПАТ "Київенерго") про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту порушення № 42754 від 08.02.2016, оформленого протоколом № 842 від 21.04.2016.

Рішенням господарського суду міста Києва від 02.06.2016 у справі № 910/7907/16 (суддя Сівакова В.В.) у позові відмовлено повністю.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 у справі № 910/7907/16 (головуючий суддя Жук Г.А., судді: Мальченко А.О., Дикунська С.Я.) вказане рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення, позов задоволено повністю: визнано недійсним рішення комісії ПАТ "Київенерго" по розгляду акту порушення № 42754 від 08.02.2016, оформленого протоколом № 842 від 21.04.2016.

Відповідач, не погоджуючись із прийнятою у даній справі постановою, звернувся до Вищого господарського суду України із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

У зв'язку з перебуванням судді Губенко Н.М. у відпустці, змінено склад колегії суддів, в провадженні якої знаходилась дана справа та згідно з протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів, сформовано наступний склад суддів: Барицька Т.Л. - головуючий суддя, судді: Козир Т.П., Картере В.І.

Ознайомившись з матеріалами та встановленими судами попередніх інстанцій обставинами, перевіривши повноту їх встановлення та правильність юридичної оцінки судами попередніх інстанцій, дотримання ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 08.02.2016 представниками ПАТ "Київенерго" проведено перевірку електрообладнання ПП "Тілія ВВ" за адресою: м. Київ, просп. Лісовий, 14-А, за наслідками якої складено Акт про порушення № 42754 від 08.02.2016, в якому зазначено, що перевіркою виявлено порушення ст. 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 3.3, 3.31, 3.34, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 (надалі - ПКЕЕ), а саме:

- самовільне підключення струмоприймачів до ЗБ-110/8 всупереч схемі, визначеної умовами договору та проектними рішеннями;

- порушена схема підключення розрахункового засобу обліку електричної енергії, шляхом шунтування трансформаторів струму по фазам "А" та "В", встановлених в ЗБ-110/8 (при одночасному виміру первинних та вторинних струмів, коефіцієнт трансформації не відповідає зазначеному в договорі);

- пломба, встановлена на дверцятах ЗБ-110/8 потребує експертизи;

- споживачем не допущено представників ПАТ "Київенерго" до трансформаторів струму для проведення технічної перевірки. Виявити вказане порушення під час контрольного огляду неможливо.

Також, судами досліджено, що відповідно до протоколу № 842 від 21.04.2016 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 42754 від 08.02.2016 Комісією було прийнято рішення про нарахування позивачу, згідно з п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 (надалі - Методика), вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, в сумі 49 192,80 грн.

ПП "Тілія ВВ", звертаючись до господарського суду з відповідними позовними вимогами, вказувало, що рішення комісії, оформлене протоколом № 842 від 21.04.2016, на засіданні якої розглянуто акт про порушення № 42754 від 08.02.2016, прийнято з порушенням чинного законодавства, з огляду на що повинно бути визнане судом недійсним, посилаючись, при цьому, на те, що ним не було вчинено порушень, зафіксованих у спірному акті, а саме шунтування трансформаторів струму, про яке йдеться в цьому ж акті, та фактично не було встановлено представниками ПАТ "Київенерго", оскільки останні не були допущені до розрахункового засобу обліку і зафіксоване порушення базується виключно на припущеннях. Зважаючи на це, ПП "Тілія ВВ" вважало, що підстави для прийняття комісією відповідача рішення про стягнення вартості необлікованої спожитої електричної енергії були відсутні.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не було доведено наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з відповідними позовними вимогами, у зв'язку з чим дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення комісії ПАТ "Київенерго", оформленого протоколом № 842 від 21.04.2016 з розгляду акту про порушення № 42754 від 08.02.2016.

Водночас, господарський суд апеляційної інстанції не погодився з місцевим господарським судом та скасував його рішення про відмову в позові з одночасним задоволенням позовних вимог, зазначаючи про відсутність доведеного факту вчинення ПП "Тілія ВВ" порушень ПКЕЕ, а також про складення Акту з порушенням порядку проведення перевірки та вимог щодо оформлення зазначеного Акту, з огляду на що останній відповідно не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення, оформленого протоколом № 842 від 21.04.2016, про нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновками Київського апеляційного господарського суду про наявність підстав для задоволення заявлених ПП "Тілія ВВ" позовних вимог, зважаючи на їх правомірність та обґрунтованість та беручи до уваги таке.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та ПКЕЕ, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005).

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

За змістом п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

З матеріалів справи вбачається та судами встановлено, що 23.03.2006 між ПАТ "Київенерго" (постачальник) та ПП "Тілія ВВ" (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 80362 (надалі - договір), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до договору, що є його невід'ємною частиною.

Згідно з п. 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

За умовами п. 3.1.5. договору постачальник має право доступу до належним споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

У відповідності з п. 9.1. договору додатками до нього, серед іншого, є Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін та Однолінійна схема електропостачання.

Відповідно до п. 3.3. ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки. Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006, ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Отже, враховуючи положення зазначених пунктів ПКЕЕ та Методики, колегія суддів приходить до висновку, що при проведенні енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача, при виявленні порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до Акту про порушення ПКЕЕ, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що в Акті про порушення № 42754 від 08.02.2016 вказано, що він складений в присутності представників позивача ОСОБА_7 (дочка директора) та ОСОБА_8 (адміністратор), які відмовилися від його підписання Акту, про що зазначено в цьому акті.

Водночас, апеляційним господарським судом правомірно звернуто увагу на те, що з наданих суду документів штатного розпису та інших документів вбачається, що єдиним працівником ПП "Тілія ВВ" є директор підприємства - Руденко В.В., який на момент проведення перевірки перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується листом непрацездатності. Інших працівників згідно зі штатним розписом ПП "Тілія ВВ" немає, довіреностей щодо ведення справ відносно електроустановок та купівлі електричної енергії згідно з договором № 80362 директором не надавались, а отже, вірним є висновок суду про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача стосовно того, що присутні дочка директора та адміністратор Джумалієва О.А. були належними представниками споживача.

Також, суд погоджується з позицією господарського суду апеляційної інстанції щодо відхилення посилань відповідача на те, що оскільки Акт про порушення підписаний трьома представниками ПАТ "Київенерго", то відповідно він складений з дотриманням порядку, визначеним ПКЕЕ та є належним доказом, оскільки зазначене може мати місце, коли перевірка проводилась за участю споживача чи його представників. Однак, в даному випадку перевірка та факт виявлення працівниками ПАТ "Київенерго" порушень було проведено за відсутності споживача та його повноважних представників, що свідчить про те, що Акт № 42754 від 08.02.2016 був складений із порушенням діючого законодавства, а тому не може вважатись належним та допустимим доказом.

Окрім того, апеляційним судом було з'ясовано, що на підставі акту про порушення за результатами виконання вимірів при фактичному навантаженні первинних струмів в РУ-04 кВ РП-110 представниками ПАТ "Київенерго" було встановлено, що на лінії живлення ЗБ-110/7 струми були відсутні, а на лінії живлення ЗБ-110/8 - наявні та становили: фаза "А" - 56,4 А; фаза "В" - 37,9 А; фаза "С" 63,9 А, у зв'язку з чим зроблено висновок про самовільне підключення ПП "Тілія ВВ" до ЗБ-110/8 всупереч умовам договору, оскільки підключення повинно бути здійснено до ЗБ-110/7.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що додаток № 10 до договору "Однолінійна схема електропостачання" передбачає, що електропостачання ПП "Тілія ВВ" (та субспоживачів) здійснюється через збірку № 110/8, при цьому, дана збірка № 110/8 була опломбована, а в подальшому переопломбована працівниками ПАТ "Київенерго", про що складено відповідні Акти про опломбування засобів обліку у 2015 році № 483/1 та № 0601003308, підписані представниками обох сторін, на що правомірно вказано колегією суддів апеляційної інстанції.

Також, судами досліджено, що в акті перевірки зазначалося, що порівнявши струми по фазам на табло лічильника з первинними струмами, виміряними одночасно в РП-110 було встановлено, що по фазам "А" та "В" коефіцієнт трансформації в декілька разів перевищує зазначений у договорі (коефіцієнт 40), по фазі "С" відповідає, що свідчить про наявність шунтуючих перемичок на трансформаторах струму, встановлених у ЗБ-110/8.

Судова колегія звертає увагу на правильність висновку суду апеляційної інстанції про те, що під час проведення перевірки представники ПАТ "Київенерго" не мали доступу до збірки № 110/8, в якій нібито було виявлено наявність шунтуючих перемичок, а отже, твердження про шунтування трансформаторів струму по фазам "А" та "В", які знаходяться в цій збірці, є лише припущенням, а не доведеним і встановленим фактом. Водночас, жодних посилань на нормативні документи чи на технічні умови, які визначають, що перевищення коефіцієнту трансформації по відповідній фазі може мати місце виключно внаслідок встановлення шунтуючих перемичок в трансформаторах струму, а не у зв'язку із іншими чинниками, відповідачем надано не було.

До того ж, слід зазначити, що відповідно до листа Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 7312/26/47-13 від 21.10.2013 факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, обґрунтованою є позиція Київського апеляційного господарського суду стосовно того, що акт про порушення не містить достовірних даних щодо втручання споживача - ПП "Тілія ВВ" в роботу приладів обліку, оскільки факти будь-якого втручання в роботу розрахункового засобу обліку, пошкодження пломб тощо повинні встановлюватись спеціалізованими органами, після проведення відповідних експертиз, докази проведення яких в матеріалах справи відсутні.

У відповідності з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Так, як вірно встановлено апеляційним господарським судом та підтверджується матеріалами справи, засідання комісії по розгляду акту про порушення № 42754 від 08.02.2016 відбулося 21.04.2016, на якому відповідно до протоколу № 842 комісія № 2 у складі голови комісії ОСОБА_9, членів комісії: ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12 розглянула Акт про порушення та прийняла рішення про нарахування позивачу вартості не облікованої електричної енергії.

Водночас, протокол, складений за результатами засідання даної комісії, підписаний лише трьома членами комісії, як вбачається на другому аркуші протоколу, а саме ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, останній член комісії - ОСОБА_12 зазначений протокол не підписав, натомість в протоколі засідання комісії міститься підпис особи, без зазначення її посади та повноважень, яка не входила до складу комісії № 2.

У поданій до суду касаційній скарзі представник відповідача зазначає, що рішення комісії, оформлене протоколом № 842 від 21.04.2016, складено у відповідності до законодавства, оскільки вимогами ПКЕЕ визначено, що такий протокол повинен містити підпис не менше трьох членів комісії.

Проте, суд підкреслює, що положеннями пункту 6.42 ПКЕЕ чітко визначено, що комісія повинна бути складена не менше, ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії, а не підписуватись трьома членами комісії. Оскільки комісія № 2 була створена у складі чотирьох вищезазначених членів, які були присутні на її засіданні та приймали відповідне рішення щодо ПП "Тілія ВВ", то протокол комісії не може бути підписаний лише трьома членами, без відповідного пояснення відсутності підпису ОСОБА_12 на протоколі.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу ПАТ "Київенерго", що у своїй касаційній скарзі останнє посилається на результати криміналістичної експертизи, після отримання яких 23.11.2015 було прийнято рішення нарахування провести згідно з пунктом № 2.5. та за формулою № 2.4 Методики, які відхиляються судовою колегією з огляду на суперечливість такого посилання, оскільки з матеріалів справи не вбачається та судами попередніх інстанцій встановлено не було проведення будь-якої експертизи, яка б стосувалася предмету спору в межах даної справи. До того ж, зазначення скаржником, що 23.11.2015 було прийнято рішення про проведення нарахування не може вважатися обґрунтованим, так як спірний акт про порушення було складено представниками ПАТ "Київенерго" 08.02.2016.

Перевіривши у відповідності до ч. 2 ст. 1115 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення судами попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновків про те, що місцевий та апеляційний господарські суди в порядку ст.ст. 47, 43 ГПК України всебічно, повно і об'єктивно розглянули в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; дослідили подані сторонами в обґрунтування своїх вимог і заперечень докази; належним чином проаналізували відносини сторін.

Отже, доводи касаційної скарги не спростовують правомірних висновків судів попередніх інстанцій, що покладені в основу прийнятих у даній справі судових актів, а тому не є підставою для їх скасування. При цьому, в частині встановлення нових обставин та переоцінки доказів, касаційна скарга не відповідає вимогам статті 1117 ГПК України стосовно меж перегляду справи в касаційній інстанції.

Відповідно до ст. 1117 ГПК України касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти докази.

Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Такі рішення можуть бути скасовані лише у виняткових обставинах, а не тільки з метою одержання іншого рішення у справі (вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 13 квітня 2016 року у справі № 908/4804/14).

Керуючись ст. ст. 1115 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київенерго" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2016 у справі № 910/7907/16 залишити без змін.

Головуючий суддя Т.Л. Барицька

Судді: Т.П. Козир

В.І. Картере