ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 листопада 2016 року м. Київ К/800/12784/16

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Черпака Ю.К. (судді-доповідача),

Головчук С.В.,

Загороднього А.Ф.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_4 до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року,

встановив:

У червні 2015 року ОСОБА_4 пред'явив позов до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області (далі - ГУ ДФС у Донецькій області), Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька Головного управління ДФС у Донецькій області (далі - ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій області) про визнання протиправним і скасування наказу ГУ Міндоходів у Донецькій області про звільнення у запас (за власним бажанням) з посади завідувача сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області; поновлення на раніше займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Зазначав, що 06 травня 2015 року подав на ім'я керівництва рапорт про звільнення із займаної посади за власним бажанням. Оскільки рапорт поданий в стані сильного душевного хвилювання та під час хвороби позивача, 14 травня 2015 року він вирішив його відкликати, про що подав інший рапорт. Після виходу з лікарняного та прибуття на службу позивачу стало відомо, що наказом від 30 квітня 2015 його звільнено з посади. Своє звільнення вважав незаконним, оскільки він не домовлявся з відповідачем про звільнення у більш короткий строк, ніж закінчення тримісячного терміну, як це визначено законом. Також стверджував, що після 30 квітня 2015 року він продовжував виконувати свої обов'язки за посадовою інструкцією, що свідчить про відсутність наміру звільнятись з органів податкової міліції.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2015 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року постанову Донецького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2015 року скасовано, прийнято нове рішення про задоволення позову частково. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Міндоходів у Донецькій області від 30 квітня 2015 року №52-о про звільнення майора податкової міліції ОСОБА_4 Поновлено ОСОБА_4 на посаді завідувача сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій області з 01 травня 2015 року. Стягнуто з ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій області на користь ОСОБА_4 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 травня 2015 року по 20 квітня 2016 року.

У касаційній скарзі ГУ ДФС у Донецькій області, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі постанову суду першої інстанції. Скаргу мотивує тим, що приймаючи до уваги висновки почеркознавчої експертизи, апеляційний суд не врахував, що позивач перебував у хворобливому стані та в стані сильного душевного хвилювання під впливом особистих обставин, а тому відсутні підстави вважати, що дата звільнення зазначена без відома позивача або не за його вказівкою. Встановлені експертизою обставини не заперечують той факт, що позивач виявив бажання звільнитися з роботи, про що свідчить його рапорт. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишилась та обставина, що разом із поданням 30 квітня 2015 року рапорту про звільнення, позивач також здав службове посвідчення, і це унеможливлювало ним виконання своїх посадових обов'язків після цієї дати. Також посилається на те, що звільнення позивача зі служби до спливу тримісячного терміну є обґрунтованим, оскільки він зазначив в рапорті дату звільнення, що свідчить про домовленість сторін про звільнення у більш короткий строк.

Заперечень на касаційну скаргу не надходило.

Перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Судами встановлено, що ОСОБА_4 з жовтня 2008 року проходив службу в органах податкової міліції. Остання займана ним посада - завідувач сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ Міндоходів у Донецькій області.

Наказом ГУ Міндоходів у Донецькій області від 30 квітня 2015 року позивача звільнено у запас (за власним бажанням) за підпунктом «ж» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114, 30 квітня 2015 року.

В матеріалах справи міститься копія рапорту ОСОБА_4, адресованого заступнику голови Комісії з реорганізації ГУ Міндоходів у Донецькій області в.о. начальника ГУ ДФС у Донецькій області Погасян М.Л., в якому позивач просив звільнити його з органів податкової міліції за власним бажанням у зв'язку з сімейними обставинами 30 квітня 2015 року. У рапорті також вказано про відмову позивача від проходження кадрової та медичної комісії. Датою рапорту зазначено 30 квітня 2015 року.

Як встановили суди з пояснень позивача, будь-яких дат у рапорті він не вказував, крім того, цей рапорт він подав 06 травня 2015 року, а не раніше.

Відповідач з цього приводу зазначив, що свій рапорт про звільнення позивач подав 30 квітня 2015 року, і в ньому було вказано таку ж бажану дату звільнення.

Також суди встановили, що з 06 травня 2015 року по 20 травня 2015 року позивач перебував на лікарняному згідно з листком непрацездатності, серія АГТ №766606.

14 травня 2015 року ОСОБА_4 направив відповідачу засобами поштового зв'язку інший рапорт (заяву) про відкликання рапорту від 06 травня 2015 року про звільнення, оскільки останній був поданий у стані сильного душевного хвилювання та під впливом особистих обставин. Позивач також зазначив, що після одужання має намір приступити до виконання своїх службових обов'язків згідно з посадовою інструкцією.

Листом від 15 червня 2015 року ГУ Міндоходів у Донецькій області повідомило, що заява про відкликання рапорту про звільнення надійшла до ГУ Міндоходів у Донецькій області 27 травня 2015 року, тобто після прийняття наказу про звільнення.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивача правомірно звільнено з займаної посади 30 квітня 2015 року, оскільки звільнення зі служби на підставі підпункту «ж» пункту 64 Положення № 114 до спливу тримісячного строку у разі зазначення особою у рапорті дати звільнення свідчить про домовленість сторін на звільнення у більш короткий строк. Надані позивачем документи, згідно з якими він продовжував працювати та виконувати свої обов'язки після звільнення, не підтверджують протиправність прийняття наказу про звільнення позивача за власним бажанням 30 квітня 2015 року. Враховуючи, що дні з 01 по 04 травня 2015 були вихідними, питання доведення спірного наказу до позивача не впливає на правомірність його прийняття. Крім того, позивача звільнено не з підстав, що дискредитують його, а тому він не позбавлений права звернутися до органів податкової міліції для подальшого працевлаштування.

Апеляційний суд, приймаючи протилежне рішення, дійшов висновку, що матеріали справи містять документи, згідно з якими після 30 квітня 2015 року позивач знаходився на своєму робочому місці та виконував службові обов'язки у зоні проведення АТО на КПВВ «Курахово». Враховуючи висновок судово-почеркознавчої експертизи, згідно з яким дати в рапорті про звільнення « 30.04.2015» виконані не позивачем, а іншою особою, суд вважав встановленим той факт, що позивач не домовлявся про своє звільнення у більш короткий строк до спливу тримісячного строку від дня попередження ним про своє бажання звільнитися. За цих обставин апеляційний суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача з органів податкової міліції.

Згідно з пунктом 353.1 статті 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Відповідно до пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення № 114), особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік), зокрема, за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов'язків (підпункт «ж»).

В силу пункту 68 Положення № 114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов'язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням працівника органу внутрішніх справ, що стосується, наприклад, виконання ним обов'язків по забезпеченню безпеки громадян та громадського порядку, здійснення оперативно-розшукових заходів тощо. Проте у межах передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку з дня подання рапорту про звільнення сторони трудового договору вправі домовитися про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін. Таким чином, видача уповноваженим органом наказу про звільнення працівника міліції зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку, якщо таке прохання міститься у рапорті про звільнення, є правомірною.

Про необхідність такого застосування пункту 68 Положення № 114 йдеться у постанові Верховного Суду України від 24 червня 2014 року (справа № 21-241а14).

У даній справі суди встановили, що ОСОБА_4 виявив бажання звільнитись з органів податкової міліції у зв'язку з сімейними обставинами, про що подав рапорт на ім'я керівництва.

Враховуючи, що проставлення позивачем у цьому рапорті бажаної дати його звільнення (30 квітня 2015 року) та дати подання рапорту (30 квітня 2015 року) ним заперечувалось та було спірним, під час апеляційного розгляду справи судом призначено почеркознавчу експертизу.

Згідно з експертним висновком Харківського науково-дослідницького інституту судових експертиз від 30 березня 2016 року: «Короткий рукописний цифровий запис « 30.04.15.» в рапорті від 30 квітня 2015 року від імені ОСОБА_4, розташований праворуч від рукописного запису «у зв'язку із сімейними обставинами», виконано не ОСОБА_4, а іншою особою. Короткий рукописний цифровий запис « 30.04.15.» в рапорті від 30.04.2015 від імені ОСОБА_4, розташований під рукописним записом «майор податкової міліції ОСОБА_4.» виконано не ним, а іншою особою».

З урахуванням цього апеляційний суд дійшов правильного висновку про відсутність домовленості сторін на звільнення ОСОБА_4 у більш короткий строк, ніж визначено у Положенні № 114 (три місяці).

Дії відповідача щодо звільнення ОСОБА_4 зі служби суперечать вимогам пункту 68 Положення № 114, оскільки за змістом цієї норми до закінчення трьохмісячного строку попередження особи мають право відкликати поданий рапорт, якщо сторони не домовились про звільнення в більш короткий строк.

Позивач такою можливістю скористався, він вирішив продовжувати службу в органах податкової міліції та відкликав свій рапорт про звільнення до закінчення тримісячного терміну, у зв'язку з чим апеляційний суд обґрунтовано скасував наказ про звільнення ОСОБА_4

Згідно з пунктом 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

З урахуванням наведеної норми закону безпідставним є поновлення апеляційним судом ОСОБА_4 на посаді завідувача сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління ДПІ у Куйбишевському районі м. Донецька ГУ ДФС у Донецькій області, на яку відповідач його не переводив та з якої не звільняв. Питання про збереження такої посади в системі органів ДФС України апеляційний суд не досліджував.

Тому судове рішення апеляційного суду в частині посади, на яку позивач мав бути поновленим, підлягає зміні, відповідно до правила статті 225 КАС України.

Крім того, стягнувши на користь позивача середній заробіток (грошове забезпечення) за час вимушеного прогулу, апеляційний суд не визначив його розмір за правилами, закріпленими в Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Про обов'язковість обрахунку судом конкретного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено в постанові Верховного Суду України від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

З урахуванням викладеного, рішення апеляційного суду підлягає скасуванню в частині стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) позивача за час вимушеного прогулу.

Керуючись статтями 222, 223, 225, 227, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

постановив:

Касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області задовольнити частково.

Змінити постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року в частині посади, на якій підлягає поновленню ОСОБА_4, із завідувача сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області на посаду завідувача сектору протидії податковим злочинам із використанням новітніх технологій оперативного управління Державної податкової інспекції у Куйбишевському районі м. Донецька Головного управління Міндоходів у Донецькій області.

Скасувати постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2016 року в частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

В решті це судове рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили через п`ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, і оскарженню не підлягає.

Судді: Черпак Ю.К.

Головчук С.В.

Загородній А.Ф.