ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2016 року м. Київ К/800/9173/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого Рецебуринського Ю.Й.,

Суддів Олексієнка М.М.,

Штульман І.В.

секретаря судового засідання Ковтонюка С.Д.,

за участю:

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом ОСОБА_3 до прокуратури Вінницької області, третя особа - ОСОБА_4, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою прокуратури Вінницької області на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А:

У жовтні 2015 року ОСОБА_3 звернулася до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Постановою Вінницького окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2016 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області № 1310к від 16 вересня 2015 року. Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління представництва, захисту інтересів громадян і держави в суді прокуратури Вінницької області з 17вересня 2015 року. Стягнуто із прокуратури Вінницької області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 17 вересня 2015 року по 2 грудня 2015 року в сумі 22614 грн. 66 коп.

В касаційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, просить скасувати ухвалені ними судові рішення і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З'ясувавши обставини справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права згідно статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновків про часткове задоволення касаційної скарги з огляду на наступне.

Судами встановлено, що наказом прокуратури Вінницької області № 451к від 18 травня 2015 року ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Вінницької області.

16 липня 2015 року позивач, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України отримала повідомлення про звільнення із займаної посади у зв'язку із ліквідацією та скороченням у структурі та штатному розписі апарату прокуратури області.

Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що відповідач при звільненні позивача порушив вимоги частини другої статті 40, 49-2 КЗпП, оскільки в результаті реорганізації прокуратури Вінницької області, посаду, яку ОСОБА_3 обіймала, скорочено не було.

Пунктом 2 Наказу Генерального прокурора України № 38 ш від 15 липня 2015 року було ліквідовано управління представництва прокуратури Вінницької області, захисту інтересів громадян та держави в суді та скорочено 104,5 одиниці, які було зараховано до резерву Генеральної прокуратури України з відповідним фондом заробітної плати.

Відповідно до пункту 6 цього ж Наказу у структурі та штатному розписі прокуратури Вінницької області утворено управління представництва інтересів громадян та держави в суді прокуратури Вінницької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України 22 одиниці з відповідним фондом заробітної плати, у тому числі: - начальник управління - 1; - заступник начальника управління -1; начальники відділів - 3; - заступники начальників відділів - 2; - прокурори відділів - 15.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 КЗпП передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" зазначається, що розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Як встановлено судами, шляхом порівняння штатного розпису, в управлінні у якому працювала позивач скорочені були три посади старших прокурорів відділів, натомість посада яку обіймала позивач - заступника начальника управління, скороченою у штатному розписі прокуратури Вінницької області згідно наказу Генерального прокурора України № 38ш від 15.07.2015 року не була. Крім того, сама прокуратура Вінницької області як юридична особа ні ліквідована, ні реорганізована не була, відповідних відомостей Єдиний державний реєстр юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не містить.

Судами також було встановлено незмінність трудової функції «заступника начальника управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді» із трудовою функцією «заступника начальника управління представництва інтересів громадян та держави в суді».

На виконання вимог частини 1 статті 49-2 КЗпП, позивач про наступне її вивільнення згідно пункту 1 статті 40 КЗпП була попереджена, однак можливість перевестися на іншу посаду їй не пропонувалася.

Тобто, на дату винесення спірного наказу у відповідача були вакантні посади, проте, доказів неможливості перевести позивача за її згодою на будь-які вакантні посади, відповідачем надано не було.

Згідно з частиною 3 статті 36 КЗпП зміна підпорядкованості підприємства, установи, організації не припиняє дії трудового договору. Частиною третьою цієї ж статті передбачено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 статті 40 КЗпП встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема, викладеної в постанові від 17 жовтня 2011 року у справі № 21-237а11.

Відповідно до абзацу 5 пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Разом з тим, суд першої інстанції правильно вирішивши по суті даний спір в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 17 вересня 2015 року по 2 грудня 2015 року в сумі 22614 грн. 66 коп., помилково не зазначив в резолютивній частині необхідність утримання податку на доходи фізичних осіб та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування з цієї суми, а тому в цій частині рішення суду підлягає зміні.

Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або проведення додаткової перевірки доказів, обставини справи судами встановлені повно й правильно, але допущена помилка в застосуванні норм матеріального права, суд касаційної інстанції, згідно зі статтею 223 Кодексу адміністративного судочинства України, рахує за необхідне змінити рішення суду першої інстанції, скасувавши рішення суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 220, 221, 223, 225, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу прокуратури Вінницької області задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 28 січня 2016 року скасувати.

Постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року змінити, виклавши абзац 4 резолютивної частини в наступній редакції: "Стягнути із прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ 02909909) на користь ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 17 вересня 2015 року по 2 грудня 2015 року в сумі 22614 грн. 66 коп. (двадцять дві тисячі шістсот чотирнадцять гривень шістдесят шість копійок) без урахування податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів".

В іншій частині постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута у порядку і з підстав, передбачених статтями 235-237 Кодексу адміністративного судочинства України

Головуючий Ю.Й. Рецебуринський

Судді М.М. Олексієнко

І.В. Штульман