Постанова

Іменем України

01 лютого 2018 р.

м. Київ

справа № 641/10242/15-к

провадження № 51-405 км17

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого - Могильного О. П.,

суддів: Наставного В. В., Марчука О. П.,

секретаря

судового засідання ТімчинськоїІ.О.,

за участю:

прокурора Дронової І.С.

захисника засудженого Шевченка Т.М.

засудженого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015220540000972, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні судом першої інстанції на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 рокущодо ОСОБА_3,

встановила:

Вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 24 травня 2016 року (з урахуванням виправленої ухвалою цього ж суду від 27 травня 2016 року описки) ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Харкова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 року вирок місцевого суду змінено, пом'якшено ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2 - 4 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим і засуджено за те, що він 23 квітня 2015 року, приблизно о 16.38 год. маючи умисел на заволодіння чужим майном, за попередньою змовою із двома особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження та невстановленою особою на ім'я ОСОБА_16, на автомобілі FORD TRANSIT, реєстраційний номер НОМЕР_1, прибули до складу ТОВ ТМ «Колос» розташованого за адресою: вул. Морозова, 11 у м. Харкові. Одягнувши маски, ОСОБА_3 з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проникли до сховища й погрожуючи предметами схожими на пістолети, вивели співробітників указаного товариства ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до коридору складу, де змусили останнього зв'язати іншим руки та ноги. Потім ОСОБА_3, погрожуючи згаданим предметом, супроводив до цього ж приміщення працівників товариства ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 При цьому предмети, схожі на пістолети, які застосовувались ОСОБА_3 та іншими нападниками для залякування й подолання можливого опору, працівники складу сприймали як реальну загрозу життю та здоров'ю. У такий спосіб ОСОБА_3 зі співучасниками злочину вчинили напад поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу та заволоділи продуктами харчування на загальну суму 5371,80 грн., спричинивши ТОВ ТМ «Колос» матеріальну шкоду на вказану суму.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_3 через м'якість та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає відсутніми підстави для застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони обвинувачення й ухвалив рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

На касаційну скаргу захисники Поліканов А.М. та Шевченко Т.М. подали заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджують про безпідставність заявлених прокурором вимог і просять залишити їх без задоволення, а рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_3 - без зміни.

Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання поданої скарги, доводи захисника та засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги і заперечення на неї, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації діяння за ч. 3 ст. 187 КК Україниу касаційній скарзі не оспорюються.

У силу статей 370, 419 КПК Україниухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Доводи касаційної скарги прокурора про відсутність підстав застосування ст. 69 КК України є безпідставними.

Так, апеляційний суд, змінюючи вирок в частині призначення ОСОБА_3 покарання та призначаючи його із застосуванням ст. 69 КК України, урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винуватого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, та належним чином мотивував своє рішення в цій частині.

З матеріалів справи вбачається, що, обираючи засудженому покарання, апеляційний суд насамперед узяв до уваги те, що ОСОБА_3 вперше притягується до кримінальної відповідальності, на спеціальних обліках не перебуває, має досягнення у спорті, є військовослужбовцем та учасником бойових дій у зоні проведення антитерористичної операції. Також суд зважив на щире каяття ОСОБА_3, добровільне відшкодування завданих злочином збитків та утримання ним малолітньої дитини, визнавши ці обставини пом'якшуючими захід примусу. Врахувавши наведене, відсутність обтяжуючих обставин та тяжких наслідків, суд фактично дійшов висновку, що все це у поєднанні та взаємозв'язку істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину та слугує підставою для призначення ОСОБА_3 більш м'якого за розміром покарання, ніж передбачено законом. Такий висновок суду щодо можливості застосування ст. 69 КК України вмотивований, а переконливих й достатніх аргументів, які б доводили зворотне та неправильне застосування вказаного закону України про кримінальну відповідальність касаційна скарга не містить.

Що стосується доводів прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 ККУкраїни, то вони заслуговують на увагу.

Так, звільняючи ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд апеляційної інстанції належним чином не обґрунтував свого рішення. За змістом ухвали, в ній суд послався на раніше зазначені дані про особу винного, наявність у нього родини та утриманців, на позитивну характеристику за місцем служби й бездоганну поведінку в минулому. Між тим, останнє не узгоджується з відомостями, відображеними у матеріалах справи (т. 2, а.с. 227 -229 т. 3, а.с. 6 - 12). Крім того, апеляційний суд повною мірою не врахував характеру та суспільної небезпечності дій засудженого, який відповідно до встановлених у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення брав активну участь у вчиненні розбою в групі осіб. Також, без оцінки суду залишилися факт ухилення ОСОБА_3 від слідства, перебування ним у розшуку, набуття статусу військовослужбовця після викриття його іншим співучасником злочину й повідомлення про підозру. Ці обставини в їх сукупності ставлять під сумнів готовність ОСОБА_3 належно виконувати покладені на нього процесуальні обов'язки й досягти мети заходу примусу в умовах лише певного контролю за його поведінкою.

За таких обставин, на думку колегії суддів, звільнення ОСОБА_3 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, не відповідає вимогам ст. 65 КК України через м'якість, за умови відсутності інших додаткових обставин.

З урахуванням викладеного, оспорювана ухвала підлягає скасуванню на підставах, передбачених ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно здійснити провадження з додержанням правил глави 31 КПК Україний ухвалити законне, справедливе та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 цього Кодексу.

Тому, зважаючи на доводи та вимоги у касаційній скарзі, її слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, п. 15 «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 17 листопада 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Могильний В.В. Наставний О.П. Марчук