Історія справи

Постанова КГС ВП від 05.06.2025 року у справі №910/3485/21
Постанова КГС ВП від 05.06.2025 року у справі №910/3485/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2025 року

м. Київ

cправа № 910/3485/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Булгакової І.В.,

за участю секретаря судового засідання Бутенка А.О.,

представників учасників справи:

позивача - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» (далі - АТ «Харківгаз», Товариство, позивач, скаржник) - Скрипніков О.В. (адвокат),

відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Чернюшок М.І. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АТ «Харківгаз»

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 (головуюча - суддя Марченко О.В.)

та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2025 (головуючий - суддя Станік С.Р., судді: Владимиренко С.В., Гончаров С.А.)

у справі за позовом АТ «Харківгаз»

до АМК

про визнання недійсними пунктів рішення від 24.12.2020 №810-р.

ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним пунктів рішення АМК у частині, що стосується позивача, відповідно до яких, зокрема, дії Товариства визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. АТ «Харківгаз» звернулося до суду з позовом до АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 та 20 рішення АМК від 24.12.2020 №810-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» зі справи №128- 26.13/104- 19 (далі - рішення №810-р) в частині, що стосується АТ «Харківгаз».

1.2. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим, оскільки приймаючи вказане рішення, АМК:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика); невірно застосовано спеціальне законодавство, що регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови його здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та хибно зроблено висновок про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор», інших суб`єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення: у справі №128- 26.13/104- 19 відсутній сам об`єкт, якому заподіюється шкода порушенням; не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; невірно встановлено наявність відносин контролю між групою з 18 операторів ГРМ; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434- 2014, невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв`язку з діями позивача; відповідач не досліджував дійсних об`єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у державного підприємства «Жулянський машинобудівний завод «Візар» та державного підприємства заводу «Генератор»; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК взагалі ухилився від доведення цієї ознаки порушення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Господарський суд міста Києва рішенням 23.09.2024, залишеним без змін Північним апеляційним господарським судом постановою від 13.03.2025 у справі №910/3485/22, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АТ «Харківгаз» 30.04.2025 через Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою в якій просить, зокрема, рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.02.2025 скасувати, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Харківгаз» повністю, визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2 та 16 рішення АМК від 24.12.2020 №810-р.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. АТ «Харгівгаз» у касаційній скарзі з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає таке.

4.1.1. Суд апеляційної інстанції та суд першої інстанції в оскаржуваних рішеннях застосували норми права, зокрема, абзац восьмий статті 1, частину другу статті 12, частину першу та частину другу статті 13, статтю 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», пункт 2.1 розділу 2, пункти 3.1- 3.4 розділу 3, пункти 4.1- 4.4 розділу 4, пункт 5.1 розділу 5, пункти 6.1- 6.3 розділу 6, пункт 7.1 розділу 7, пункти 8.1- 8.6 розділу 8, пункти 9.1, 9.2 розділу 9, пункти 10.1- 10.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі-Методика), пункт 11 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 05.07.2022 у справі №910/15541/19, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19, від 15.07.2021 у справі №910/14493/18, Постанови Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №25/2019;

4.1.2. Відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме Методичних рекомендацій, затверджених рішенням АМК від 01.11.2018, щодо застосування поняття контролю, а саме розділу 2.3 «Засоби контролю», пункту 11.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив:

- провадження за касаційної скаргою закрити;

- у разі розгляду справи №910/3485/21 по суті, касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК №810-р від 24.12.2020:

- визнано, що група суб`єктів господарювання в особі Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Вінницягаз» (далі - АТ «Вінницягаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» (далі - АТ «Волиньгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» (далі - АТ «Житомиргаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Закарпатгаз» (далі - АТ «Закарпатгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» (далі - АТ «Запоріжгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (далі - АТ «Київоблгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпрогаз» (далі - АТ «Дніпрогаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - АТ «Дніпропетровськгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі - АТ «Криворіжгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Миколаївгаз» (далі - АТ «Миколаївгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Рівнегаз» (далі - АТ «Рівнегаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Сумигаз» (далі - АТ «Сумигаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано- Франківськгаз» (далі - АТ «Івано-Франківськгаз»), АТ «Харківгаз», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківміськгаз» (далі - АТ «Харківміськгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» (далі - АТ «Хмельницькгаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» (далі - АТ «Чернівцігаз»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернігівгаз» (далі - АТ «Чернігівгаз»), протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу «Дзержинець») Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області);

міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова- 2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100% (пункт 1 резолютивної частини рішення №810-р);

- дії групи суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, зазначених у пункті 1 резолютивної частини рішення №810-р, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації (пункт 2 резолютивної частини рішення №810-р);

- за порушення, визначене у пункті 2 резолютивної частини рішення №810-р, накладено на АТ «Харківгаз» штраф у сумі 19 641 788 грн (пункт 16 резолютивної частини рішення №810-р).

6.2. Пунктом 20 резолютивної частини рішення №810-р накладено штраф на АТ «Чернігівгаз», проте, посилаючись на пункт 20 позивач викладає пункт 16 резолютивної частини рішення №810-р, яким штраф накладено на АТ «Харківгаз».

6.3. Рішенням №810-р встановлено наступне.

6.4. Заявниками у антимонопольній справі є:

- державне підприємство «Жулянський машинобудівний завод «Візар» (далі - ДП «Візар», Заявник 1; ідентифікаційний код 14311175), яке засноване на державній формі власності і входить до складу ДК «Укроборонпром» та переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави та до переліку об`єктів права державної власності, що не підлягають приватизації; проектний профіль виробничої діяльності підприємства - виготовлення складних наукоємних великогабаритних виробів спеціального призначення; спеціалізація - виготовлення, ремонт та технічний супровід виробів 5В55 для комплексів ППО С- 300 П(ПС), виготовлення складових частин виробів 48Н6 та з`ємних елементів авіаційного озброєння; технічний рівень виробництва відповідає міжнародним стандартам, продукція спеціального призначення сертифікована згідно з вимогами ГРЗ- 026- 2003р; система управління якістю виробництва продукції цивільного призначення сертифікована за ДСТУ ISO 9001- 2001; до продукції цивільного призначення, яку виробляє ДП «Візар», належить, зокрема, побутові лічильники природного газу GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері;

- державне підприємство завод «Генератор» (далі - ДП «Генератор», Заявник 2; ідентифікаційний код 14312453), яке здійснює господарську діяльність у сфері розробки та виробництва вакуумних приладів надвисокої частоти для оборони держави та продукції цивільного призначення; підприємство включене до переліку підприємств, які не підлягають приватизації, та має стратегічне значення для безпеки держави; ДП «Генератор» протягом 22 років виготовляє, зокрема, побутові лічильники природного газу «Октава» типорозмірів G1,6; G2,5; G4, що застосовуються для комерційного обліку газу в комунально-побутовій сфері.

6.5. Заявники входять до Переліку державних підприємств - учасників Державного концерну «Укроборонпром», згідно з додатком до статуту Державного концерну «Укроборонпром», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.08.2011 №993 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 04.10.2018 №849).

6.6. Отже, Заявники є суб`єктами господарювання відповідно до статті 1 Закону.

6.7. Відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання в особі: АТ «Вінницягаз» (ідентифікаційний код 03338649; АТ «Волиньгаз» (ідентифікаційний код 03339459); АТ «Житомиргаз» (ідентифікаційний код 03344071); АТ «Закарпатгаз» (ідентифікаційний код 05448610); АТ «Запоріжгаз» (ідентифікаційний код 03345716); АТ «Київоблгаз» (ідентифікаційний код 20578072); АТ «Дніпрогаз» (ідентифікаційний код 20262860); АТ «Дніпропетровськгаз» (ідентифікаційний код 03340920); АТ «Криворіжгаз» (ідентифікаційний код 03341397); АТ «Львівгаз» (ідентифікаційний код 03349039); АТ «Миколаївгаз» (ідентифікаційний код 05410263); АТ «Рівнегаз» (ідентифікаційний код 03366701); АТ «Сумигаз» (ідентифікаційний код 03352432); АТ «Івано-Франківськгаз» (ідентифікаційний код 03361046); АТ «Харківгаз» (ідентифікаційний код 03359500); АТ «Харківміськгаз» (ідентифікаційний код 03359552); АТ «Хмельницькгаз» (ідентифікаційний код 05395598); АТ «Чернівцігаз» (ідентифікаційний код 03336166); АТ «Чернігівгаз» (ідентифікаційний код 03358104) (далі - відповідач, Група РГК).

6.8. АТ «Харківгаз» є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» від 16.04.2019.

6.9. Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ «Харківгаз» (протокол від 16.04.2019 №1):

- тип акціонерного товариства змінено з публічного акціонерного товариства на приватне акціонерне товариство;

- найменування Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації

«Харківгаз» змінено на АТ «Харківгаз».

6.10. АТ «Харківгаз» є правонаступником всіх прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз».

6.11. Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори/угоди, від імені ПАТ «Харківгаз», залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування на АТ «Харківгаз» не припиняє та не змінює прав та обов`язків сторін за укладеними правочинами.

6.12. Відповідно до статуту предметом діяльності АТ «Харківгаз», є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

6.13. АМК встановлено, що акціонерами АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Харківгаз», які сукупно володіють акціями зазначених товариств у кількості, що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління зазначених товариств, є суб`єкти господарювання - резиденти Кіпру:

- ERISWELL TRADING LIMITED (Ерісвел Трейдінг Лімітед);

- HUMGATE HOLDINGS LIMITED (Хамгейт Холдінгс Лімітед);

- SAGACITY LIMITED (Сагасіті Лімітед);

- TANTER HOLDINGS LIMITED (Тантер Холдінгс Лімітед);

- SODEMAN LIMITED (Содеман Лімітед).

6.14. Контролерами зазначених суб`єктів господарювання є фізичні особи - громадяни Кіпру: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

6.15. Тобто, АТ «Дніпрогаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Харківгаз» опосередковано пов`язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб`єктів господарювання (далі - Група 1).

6.16. Протягом 2016 - 2019 років більше половини членів спостережної ради Групи 1 були одні і ті ж самі фізичні особи, а саме: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_3 . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб`єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії ОСОБА_6.

6.17. Відповідно до статутів товариств їх наглядові ради є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

6.18. Відтак, зважаючи на компетенцію та повноваження наглядових рад у товариствах, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів наглядових рад, свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами.

6.19. Отже, АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано- Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз», АТ «Луганськгаз», АТ «Тисменицягаз» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та згідно з чинним законодавством є єдиним суб`єктом господарювання - Група РГК.

6.20. Об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є Група РГК.

6.21. Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

6.22. Потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об`єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь- яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

6.23. Відтак послуга з розподілу природного газу не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

6.24. Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

6.25. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

6.26. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов`язком Оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

6.27. В Україні застосовуються побутові лічильники газу типу мембранний або роторний, типорозмірів 1,6; 2,5; 4; 6; 10. Типорозмір означає номінальну пропускну здатність лічильники (куб. м за годину).

6.28. Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати Операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, включаються до тарифу на розподіл природного газу.

6.29. Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, Оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

6.30. Отже, товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу.

6.31. Послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Оператора ГРМ.

6.32. Товариства, що входять до складу Групи РГК, є Операторами ГРМ.

6.33. Послуги з розподілу природного газу товариств, що входять до складу Групи РГК, надають на підставі ліцензій, виданих згідно з відповідними постановами Регулятора, у межах територій, де розташовані газорозподільні системи таких товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

6.34. Інформація щодо територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, наведена в додатку 2 до рішення №810-р.

6.35. Територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій:

- міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області];

- Волинської області;

- міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області;

- Закарпатської області;

- міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району);

- Київської області;

- міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області;

- Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області;

- міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області;

- міста Львів та Львівської області;

- міста Миколаїв та Миколаївської області;

- міста Рівне та Рівненської області;

- міста Суми та Сумської області;

- міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано-Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано- Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32 включно) села Діброва Монастириського району Тернопільської області;

- Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області);

- міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова- 2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області;

- міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району);

- Чернівецької області;

- міста Чернігів та Чернігівської області,

де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», ПАТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз».

6.36. Часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік. При цьому діяльність відповідача досліджувалася за період з 2016 року до 2018 рік.

6.37. Бар`єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб`єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб`єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

6.38. Бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов`язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов`язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов`язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар`єри, що пов`язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

6.39. Отже, існують значні бар`єри для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг із розподілу природного газу.

6.40. Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар`єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1 - 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

6.41. За інформацією, зазначеною у звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016 - 2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали:

- на 31.12.2016 - 48 Операторів ГРМ;

- у 2017 році та 2018 році - 46 Операторів ГРМ.

6.42. Відповідно до даних реєстру суб`єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, товариства протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП. Тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств.

6.43. Відтак Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, які визначені у додатку 2 до рішення №810-р.

6.44. Отже, група суб`єктів господарювання в особі АТ «Вінницягаз», АТ «Волиньгаз», АТ «Житомиргаз», АТ «Закарпатгаз», АТ «Запоріжгаз», АТ «Київоблгаз», АТ «Дніпрогаз», АТ «Дніпропетровськгаз», АТ «Криворіжгаз», АТ «Львівгаз», АТ «Миколаївгаз», АТ «Рівнегаз», АТ «Сумигаз», АТ «Івано-Франківськгаз», АТ «Харківгаз», АТ «Харківміськгаз», АТ «Хмельницькгаз», АТ «Чернівцігаз», АТ «Чернігівгаз» протягом 2016 - 2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах наведених у рішенні №810-р територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, з часткою 100 %.

6.45. При цьому, за наявною у АМК інформацією:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016 - 2018 років розподілялося близько 60% від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх Операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65% від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70% побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

6.46. Одночасно АМК встановлено, що протягом 2016- 2018 років Групою РГК, іншими Операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об`єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016- 2018 років Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78% від загальної кількості придбаних лічильників газу.

6.47. Протягом 2016- 2018 років Операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано Операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80% від загальної кількості придбаних Операторами ГРМ лічильників газу.

6.48. Відтак Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу.

Зважаючи на викладене, а також враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.

6.49. На засіданні НКРЕКП 01.09.2016, було прийнято протокольне рішення про неврахування з 01.09.2016 як цільового використання сум коштів, передбачених структурою тарифів на виконання інвестиційних програм та інші матеріальні витрати для забезпечення провадження ліцензійної діяльності, які були витрачені ліцензіатами на закупівлю товару (товарів), послуги (послуг) без дотримання принципів здійснення закупівель, а саме:

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи «ProZorro»;

- якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше 1 мільйона гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень без використання електронної системи "ProZorro", або шляхом звітування про укладені договори в системі електронних закупівель.

6.50. На виконання зазначеного протокольного рішення НКРЕКП, з метою забезпечення комерційного обліку природного газу для побутових споживачів при наданні послуг з розподілу природного газу, Група РГК в особі товариств, починаючи з вересня 2016 року, здійснювала закупівлю лічильників природного газу з використанням процедур закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи).

6.51. При цьому в період з 2016 року по 2018 рік відповідачем у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів висувалася вимога наявності протоколу випробування РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком.

6.52. Інформація про проведені закупівлі побутових лічильників газу АТ «Харківгаз»

наведена в додатку 17 до рішення №810-р. При цьому слід зазначити таке.

6.53. У тендері №UA- 2017- 08- 10- 000021-с відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Харківгаз» від 30.08.2017 №52 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

6.54. У тендері №UA- 2018- 02- 14- 001495-с згідно з протоколом засідання тендерного комітету ПАТ «Харківгаз» від 05.03.2018 №64 тендерну пропозицію ТОВ «Газметер» відхилено через неподання останнім копії договорів на підтвердження виконання аналогічних договорів. Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету ПАТ «Харківгаз» від 06.03.2018 №65 ТОВ «Самгаз» визнано переможцем відкритих торгів.

6.55. Таким чином, Групою РГК у складі Товариств протягом 2016 - 2018 років в електронній системі «ProZorro» було розміщено 72 оголошення про проведення закупівель побутових лічильників природного газу. При цьому вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком була зазначена в тендерній документації 54 оголошень, що становить 75% від загального обсягу оголошень про проведення Групою РГК закупівель побутових лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

6.56. Протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro» було проведено 41 процедуру закупівель побутових лічильників природного газу, за результатами яких придбано понад 256 тис. лічильників природного газу.

6.57. При цьому в 28 процедурах закупівель, проведених протягом 2016 - 2018 років Групою РГК у складі Товариств в електронній системі «ProZorro», що становить близько 70% від загальної кількості проведених Групою РГК закупівель лічильників природного газу, до учасників закупівель висувалася вимога щодо наявності протоколу випробування РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком, а відсутність відповідного протоколу випробовування була підставою для відхилення пропозиції учасника. За результатами зазначених процедур закупівель Групою РГК було придбано понад 145 тис. побутових лічильників природного газу, що становить близько 57% від загальної кількості придбаних Групою РГК в електронній системі «ProZorro» лічильників природного газу протягом вказаного періоду.

6.58. У ході розгляду антимонопольної справи встановлено, що програма випробувань РМ 081/39.434- 2014 «Програма досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації» (редакція 2) (далі - Програма, РМ 081/39.434- 2014) розроблена у 2014 році ДП «Укрметртестстандарт» на замовлення АТ «Дніпрогаз».

6.59. За інформацією ДП «Укрметртестстандарт», наданою листом від 15.08.2018 №3- 23- 183 (вх. АМК від 16.08.2018 №8 128/9832), Програма: не є обов`язковим документом згідно із законодавством України; розроблена виключно для добровільного застосування з метою підготовки рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатування, а також може бути застосована для розробки рекомендацій виробникам лічильників у частині доопрацювання або оптимізації їх технічних (експлуатаційних) та метрологічних характеристик; за результатами досліджень відповідно до Програми передбачені виключно висновки щодо змін метрологічних характеристик лічильників; не містить критеріїв якісної оцінки таких змін (позитивні та або/негативні).

6.60. Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку) листом від 10.08.2018 №3421- 09/34602- 03 повідомило АМК, що вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №163 (далі - Технічний регламент).

6.61. Крім того, Мінекономрозвитку зазначило про те, що призначеними органами з оцінки відповідності лічильників газу та пристроїв перетворення об`єму є: ДП «Укрметртестстандарт», ННЦ «Інститут метрології», ДП «Івано- Франківськстандартметрологія".

6.62. У Реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки (далі - Реєстр), розробленому згідно із Законом України «Про метрологію і метрологічну діяльність» та наказом Мінекономрозвитку «Деякі питання ведення Реєстру затверджених типів вимірювальної техніки» від 13.07.2016 №1161, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за №1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП «ЖМЗ «Візар» (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП «Генератор» (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF- 1 OKTAVA, GF- 1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого Реєстру.

6.63. Відтак лічильники виробництва ДП «Візар» та ДП «Генератор» можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

6.64. При цьому в переліку нормативних документів, що визначають обсяг обов`язкових випробувань лічильників газу, випробування щодо вимог протоколу РМ 081/39.434- 2014 відсутні.

6.65. За інформацією, наданою відповідачем, ним було розроблено тендерну документацію на підставі Примірної тендерної документації, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680 (лист від 27.07.2018 №Vco1.3-Лв- 5697- 088; лист від 28.09.2018 №1F007-Лв- 10277- 0918; лист від 28.09.2018 №Lv007&2-Лв- 9437- 0918; лист від 26.09.2018 №Chr007.2-Лв- 3148- 0918; лист від 01.10.2018 №Km007-Лв- 11332- 1018; лист від 14.09.2018 №Cr007-Сл- 11619- 0918; лист від 01.10.2018 №Sm007.1-Сл- 4539- 1018; лист від 03.10.2018 №Zh007.1-Лв- 14907- 1018; лист від 05.10.2018 №Dp007.2- Сл- 15742- 1018; лист від 08.10.2018 №МК007-ЛВ- 24012- 1018; лист від 05.10.2018 №Kh01.1-Сл- 17916- 1018; лист від 04.10.2018 №Hm007.2-Лв- 5294- 1018; лист від 05.10.2018 №Rv007-Лв- 4926- 1018; лист від 05.10.2018 №Kg007.1-Лв- 21165- 1018; лист від 28.09.2018 №Dg007.2-Лв- 9814- 0918; лист від 08.10.2018 №ZK01.1-Лв- 2878- 1018; лист від 05.10.2018 №VL007.1-Лв- 3671- 1018; лист від 05.10.2018 №KV06-Лв-- 12536- 1018; лист від 08.10.2018 №Zp01.6-Лв- 11123- 1018).

6.66. Також, при визначенні переліку документів для тендерної документації, Група РГК керувалася роз`ясненнями Мінекономрозвитку від 07.02.2017 №3302- 06/3812- 06, в яких зазначено, що перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність вимогам тендерної документації, визначається замовником самостійно виходячи зі специфіки предмета закупівлі, принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому відповідач встановив у тендерній документації на закупівлю лічильників природного газу вимогу щодо надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протокол випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014.

6.67. При цьому, відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла в період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності передбачених цим Законом ознак.

6.68. Відтак протягом 2016 - 2018 років відповідач не підпадав під вимоги цього Закону, оскільки Оператори ГРМ не виступали замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

6.69. З огляду на зазначене АМК, як орган оскарження публічних закупівель, відмовляв у задоволенні скарг, поданих учасниками тендерів, щодо наявності в тендерній документації закупівель побутових лічильників газу, оголошених відповідачем в електронній системі «ProZorro», дискримінаційної вимоги - протоколу випробування РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком.

6.70. Щодо причин встановлення вимоги про надання учасниками на підтвердження технічних та якісних характеристик запропонованої ними для постачання продукції, серед іншого, протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014, Група РГК у складі Товариств зазначає таке. Важливим аспектом проведення випробувань лічильників за розробленою у Програмі методикою є те, що випробування проводяться на робочому середовищі (природний газ із робочим тиском, на якому планується використання того чи іншого засобу вимірювальної техніки. Результати випробувань засобів вимірювальної техніки, які застосовуватимуться для комерційного обліку природного газу, саме за цією Програмою є вкрай важливими та показовими, оскільки виробники лічильників проводять випробування своєї продукції не на робочому середовищі, а на повітрі.

6.71. За інформацією Групи РГК, випробування засобів вимірювальної техніки, визначення їх точності саме в умовах експлуатації (на робочому середовищі) є поширеною загальноєвропейською практикою. Про необхідність проведення таких випробувань та досліджень йдеться в ДСТУ OIML R 137- 1- 2:2014 Лічильники газу. Частина 1. Метрологічні та технічні вимоги. Частина 2. Методи підтвердження метрологічних та технічних характеристик, чинному на території України з 01.01.2016 (згідно з наказом Мінекономрозвитку «Про прийняття європейських та міжнародних нормативних документів як національних стандартів України, змін до національних стандартів України, скасування національних стандартів України та міждержавних стандартів в Україні» від 30.12.2014 №1494).

6.72. АМК встановлено, що відповідно до пункту третього статті 11 Закону України «Про технічний регламент та оцінку відповідності» (в редакції, що діяла у період вчинення Відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або інших технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або іншим технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення вимог цього технічного регламенту.

6.73. Посилання в технічних регламентах на зазначені національні стандарти можуть мати форму переліків національних стандартів для цілей застосування відповідних технічних регламентів.

6.74. Переліки національних стандартів для цілей застосування технічних регламентів не пізніше п`яти робочих днів із дня їх затвердження розміщуються на офіційних вебсайтах відповідних державних органів, а у випадках, визначених частиною третьою статті 8 цього Закону, також на офіційних вебсайтах міністерств, що затвердили відповідні переліки національних стандартів.

6.75. Пунктом 42 Технічного регламенту передбачено, що відповідність засобів вимірювальної техніки стандартам із переліку національних стандартів або їх частинам надає презумпцію відповідності таких засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим, відповідно, у додатках 3- 12 Технічного регламенту, які охоплюються такими стандартами чи їх частинами.

6.76. Згідно з пунктом 43 Технічного регламенту переліки посилань на нормативні документи Міжнародної організації законодавчої метрології (їх частини), що формуються на основі відповідних посилань і переліків, опублікованих в Офіційному віснику Європейського Союзу, відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим вимогам, установленим у додатку 1 до Технічного регламенту, та вимогам, установленим у відповідних додатках 3- 12 Технічного регламенту, розміщуються на офіційному вебсайті Мінекономіки. Відповідно до Переліку національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 13.09.2016 №1512, посилання на ДСТУ OIML R 137- 1- 2:2014 відсутнє.

6.77. Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137- 1- 2:2014 не є обов`язковим.

6.78. Тобто, протягом 2016 - 2018 років Група РГК у складі Товариств з метою виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, при закупівлях побутових лічильників природного газу з використанням електронної системи «ProZorro» встановлювала додаткові необґрунтовані вимоги щодо наявності в учасника закупівель протоколу випробування РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком.

6.79. Враховуючи встановлені АМК обставини та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

6.80. Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

6.81. Відповідач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

6.82. Відтак відповідач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, відповідач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014, виконання яких заявниками та іншими суб`єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв`язку з неможливістю ознайомлення з Програмою РМ 081/39.434- 2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб`єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434- 2014 з позитивним висновком та після відміни відповідачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб`єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар`єри вступу на ринок.

6.83. За Висновком підтвердити матеріалами антимонопольної справи та рішенням

№810-р здатність позивача та Групи РГК впливати на загальний оборот лічильників на ринках України неможливо, оскільки матеріали справи АМК не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України.

6.84. Разом з тим, за даними Операторів ГРМ, наявними в матеріалах антимонопольної справи №128- 26.13/104- 19, підтверджується, що протягом 2016 - 2018 років Група РГК мала здатність впливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами газорозподільних мереж.

6.85. Отже, дії відповідача, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку розподілу природного газу, призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на відповідному ринку.

6.86. АТ «Харківгаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу встановлювало вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 у таких тендерах (ІD коди тендерів):

- UA- 2017- 02- 08- 000453-с - (період 08.02.2017 - 17.03.2017);

- UA- 2017- 08- 10- 000021-с - (період 10.08.2017 - 13.09.2017);

- UA- 2018- 02- 14- 001495-с - (період 14.02.2018 - 19.03.2018).

6.87. АТ «Харківгаз» під час проведення процедури закупівлі лічильників природного газу припинило встановлювати вимоги стосовно необхідності надання учасниками протоколу випробувань із позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 у такому тендері (ІD код тендера): UA- 2018- 07- 16- 000205-с - (період 16.07.2018 - 18.07.2018).

6.88. Таким чином, порушення в діях Групи РГК тривало в період з 11.11.2016 до 10.07.2018.

6.89. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог АТ «Харківгаз», суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, зазначив таке.

6.89.1. Відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу.

6.89.2. Дії, зокрема АТ «Харківгаз», полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

6.89.3. Таким чином, у цьому випадку позивача притягнуто до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що є відмінним порушенню вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

6.89.4. Тобто, твердження позивача не відповідають чинному законодавству та вказують на неправильне тлумачення позивачем специфіки інкримінованого порушення.

6.89.5. Крім того, лічильники GALLUS через електронну систему «ProZorro» реалізовувало ТОВ «Айметер», яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

6.89.6. Також АМК встановлено, що інші Оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016 - 2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Враховуючи викладене та те, що на суб`єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» покладено обов`язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016 - 2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною Програмою.

6.89.7. Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кількох осіб.

6.89.8. Позивач є суб`єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій Оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

6.89.9. Відтак, позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

6.89.10. Хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювала перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб`єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Верховний Суд ухвалою від 06.05.2025, зокрема, відкрив касаційне провадження у справі №910/3485/21 на підставі на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України та призначив її розгляд на 03.06.2025.

7.2. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 02.06.2025 у зв`язку з обранням судді Ємця А.А. до Великої Палати Верховного Суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3485/21, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуюча), Бенедисюк І.М., Булгакова І.В.

7.3. 03.06.2025 Суд оголосив перерву до 05.06.2025.

7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.2. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.3. Відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаного мотиву може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.4. Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.5. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.6. Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд звертається до пунктів 25, 26, 32 правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19.

8.7. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у підпункті 4.1 пункту 4.1.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах.

8.8. Предметом розгляду у цій справі є визнання недійсними та скасування пунктів

резолютивної частини рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується АТ «Харківгаз».

8.8.1. Дії АТ «Харківгаз» визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

8.8.2. Зокрема, у пункті 2 резолютивної частини рішення №810-р зазначено, що дії в тому числі АТ «Харківгаз», що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 до 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, зазначених у пункті 1 резолютивної частини рішення №810-р, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

8.8.3. Позовні вимоги мотивовано тим, що рішення №810-р в частині, що стосується позивача, є незаконним та необґрунтованим. За доводами скаржника, які викладені у пункті 1.2 цієї постанови, з посиланням на статтю 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об`єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, передбачені Методикою.

8.9. Предметом розгляду справи №910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;

- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.9.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наявні підстави для скасування оскаржуваного рішення відповідно до статті 59 Закону, оскільки АМК прийняв це рішення неповно з`ясувавши обставини, що мають значення для справи, не довів обставин, які мають значення для справи і які він визнав встановленими, зробив висновки, що суперечать обставинам справи, та неправильно застосував норми матеріального права.

8.9.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не застосовано правовий висновок, викладений у постанові від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, такого змісту:

« 7.13. Колегія суддів виходить з того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

7.14. Методика №49-р встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках;

« 7.27. Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

7.28. Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

7.29. При цьому, Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення.

7.30. Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19.

7.31. Таким чином, не доведення АМК або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища є підставою для визнання частково недійсним рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу».

8.10. Предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання немотивованою відповіді державного уповноваженого АМК про відмову у розгляді справи за заявою товариства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

8.10.1. Позовні вимоги мотивовані тим, що викладена у листі АМК відмова державного уповноваженого у розгляді справи за заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції є незаконною та такою, що не відповідає вимогам пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», оскільки є невмотивованою. Так, за твердженням позивача, під час розгляду АМК його заяви не дотримано повного, всебічного та об`єктивного дослідження порушених у заяві питань та, в порушення приписів пункту 1 частини першої статті 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», державним уповноваженим не надано мотивованої відповіді про відмову у розгляді справи за заявою позивача про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка б обґрунтувала відсутність в діях товариства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону (обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону), на які позивач посилався у заяві.

8.11. Предметом розгляду справи №908/540/19 було визнання недійсними низки пунктів рішення територіального відділення АМК.

8.11.1. Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону, територіальним відділенням АМК не досліджено належним чином питання взаємозамінності товару; помилково визначені товарні межі ринку послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач 0,4- 10 кВ місцевих (локальних) електромереж для улаштування (сумісного підвішування) телекомунікаційних мереж, як такі, що не мають замінників; помилково визначено бар`єри для вступу на ринок; не відповідає фактичним обставинам справи висновок територіального відділення АМК про те, що дії позивача, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, є порушенням Закону.

8.12. Предметом розгляду справи №910/15541/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що суб`єкт господарювання у складі низки товариств займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив; дії суб`єкта господарювання, які полягають у:

- внутрішньогруповому маніпулюванні цінами на природний газ, що могло призвести до встановлення необґрунтованого рівня цін реалізації азотних мінеральних добрив унаслідок штучного завищення собівартості виробництва цих добрив і, як, наслідок, до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону;

- зупиненні виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт та його невідновлені, що призвело до недопоставки азотних мінеральних добрив суб`єктам господарювання-покупцям, визнано порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 13 Закону, у вигляді обмеження виробництва, що може завдати шкоди покупцям.

8.12.1. Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 59 Закону мотивовані неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, невідповідністю висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

8.12.2. Товариство зазначає, що судами попередніх інстанцій не застосовано висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 05.07.2022 у справі №910/15541/19, такого змісту:

« 6.6. Відповідно до частини третьої статті 4 Закону №2210 державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Частиною першою та пунктом 4 частини другої статті 13 Закону №2210 передбачено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям.

Відповідно до частини другої статті 50 Закону №2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з статтею 59 Закону №2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права».

« 6.8. Водночас в іншій частині попередні судові інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дали необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ними норм матеріального і процесуального права та з наведенням в оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, встановивши невідповідність висновків АМК, викладених у Рішенні АМК фактичним обставинам справи, неповне з`ясування АМК обставин, які мають значення для справи та недоведення обставин, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими стосовно територіальних, часових і товарних меж згаданого ринку, внутрішньогрупового маніпулювання цінами на природний газ протягом 2014- 2015 років та обмеження виробництва у вигляді зупинення в березні 2017 року виробництва азотних мінеральних добрив під час сезону весняно-польових робіт і його невідновлення в період із березня до червня 2017 року (включно), - дійшли обґрунтованих висновків стосовно наявності підстав для визнання Рішення АМК недійсним та правомірно задовольнили позови».

8.13. Предметом розгляду справи №910/2921/19 було визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема, визнано, що відповідач антимонопольної справи займав монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку оптової реалізації спирту етилового ректифікованого відповідно до частини першої статті 12 Закону та визнано дії позивача, які полягають у безсистемному встановленні протягом 2017 - першого півріччя 2018 року дискримінаційних цін для покупців спирту етилового ректифікованого сорту «Люкс», незалежно від обсягів придбання спирту чи будь-яких інших об`єктивних критеріїв, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною першою статті 13 Закону, у вигляді вчинення дій, що можуть призвести до обмеження конкуренції та ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (покупців), які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.13.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим у зв`язку із: неповним з`ясуванням та недоведеністю обставин, які мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні АМК, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права.

8.13.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не було застосовано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 05.03.2019 у справі №910/2921/19, такого змісту :

«Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17».

8.14. Предметом розгляду справи №910/14493/18 було визнання недійсним рішення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

8.14.1. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМК є необґрунтованим, оскільки, прийняте з порушенням вимог статей 12, 13 Закону, положень Методики №49-р. Під час прийняття рішення АМК не з`ясував обставин, що мають істотне значення для правильного визначення меж товарного ринку та становища позивача на такому ринку та не довів обставин, що покладені в основу висновків про зловживання товариством монопольним (домінуючим) становищем у вигляді створення несприятливих умов надання послуги страхування.

8.14.2. Скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій не було застосовано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 15.07.2021 у справі №910/14493/18, такого змісту :

« 7.5. За змістом положень статей 1, 12 Закону №2210-III монополізація - це досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища. Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

7.6. Частиною другою статті 12 Закону №2210-III визначено, що монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

7.7. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

7.8. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі».

8.15. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у цій справі та у справах №910/2320/20, №908/540/19, №910/15541/19, №910/2921/19, №910/14493/18 Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмета оскарження, яким є рішення АМК, нормативно-правове регулювання в контексті кваліфікації дій як правопорушення, що полягає у зловживанні монопольним (домінуючим) становищем (стаття 13 Закону), то правовідносини у вказаних справах є схожими.

8.16. Стосовно справи №910/23375/17 слід заначити, що у контексті спірних правовідносин, ураховуючи те, що предметом оскарження у ній було рішення АМК, яким відмовлено у розгляді справи за заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону (обмежувальна та дискримінаційна діяльність, заборонена згідно із частиною другою статті 18, статтями 19 і 20 цього Закону), то правовідносини у справах №910/3485/21 та №910/23375/17 не є подібними, з огляду на предмет, нормативно-правове регулювання у частині застосованого права та інкримінованого АМК правопорушення.

8.17. З огляду на викладене у пунктах 8.8 - 8.11.1, 8.11 - 8.15 цієї постанови, відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а тому прохання АМК щодо закриття провадження у справі не підлягає задоволенню.

8.18. Що ж до посилань скаржника на постанову Вищого господарського суду України від 21.01.2012 у справі №25/2019, то слід зазначити таке.

8.19. Верховний Суд наголошує, що за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, які викладені саме в постановах Верховного Суду (Верховного Суду України). Постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми. Тому Верховний Суд відхиляє покликання Товариства на зазначену постанову Вищого господарського суду України. Вказана позиція щодо тлумачення частини четвертої статті 236 ГПК України у контексті постанов Вищого господарського суду України як джерела права, є сталою та послідовною.

8.20. Верховний Суд зазначає, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

8.20.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.20.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.21. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.22. Верховний Суд наголошує, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, у тому числі, різним правовим регулюванням правовідносин певного ринку, особливостей товару, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону.

8.23. Касаційне провадження у цій справі також відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, а тому слід розглядати доводи касаційної скарги з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України у їх логічному взаємозв`язку.

8.24. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позову АТ «Харківгаз», вказавши на відсутність підстав для визнання недійсним пунктів Рішення АМК у частині, що стосується позивача.

8.25. Верховний Суд виходить з того, що в силу приписів Закону, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається:

1) встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

2) застосування різних цін чи різних інших умов до рівнозначних угод з суб`єктами господарювання, продавцями чи покупцями без об`єктивно виправданих на те причин;

3) обумовлення укладання угод прийняттям суб`єктом господарювання додаткових зобов`язань, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не стосуються предмета договору;

4) обмеження виробництва, ринків або технічного розвитку, що завдало чи може завдати шкоди іншим суб`єктам господарювання, покупцям, продавцям;

5) часткова або повна відмова від придбання або реалізації товару за відсутності альтернативних джерел реалізації чи придбання;

6) суттєве обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин;

7) створення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) чи усунення з ринку продавців, покупців, інших суб`єктів господарювання.

Зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (стаття 13);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища (стаття 1);

- суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб`єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

Монопольним (домінуючим) вважається також становище кожного з кількох суб`єктів господарювання, якщо стосовно них виконуються такі умови:

сукупна частка не більше ніж трьох суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 50 відсотків;

сукупна частка не більше ніж п`яти суб`єктів господарювання, яким на одному ринку належать найбільші частки на ринку, перевищує 70 відсотків - і при цьому вони не доведуть, що стосовно них не виконуються умови частини четвертої цієї статті (стаття 12).

8.26. У силу приписів Методики:

- Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (пункт 1.2);

- товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого (пункт 5.1);

- територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним (пункт 6.1);

- часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою (пункт 7.1);

- бар`єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов`язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи) [пункт 9.2];

- наявність хоча б одного бар`єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб`єктом господарювання протягом 1- 2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб`єкт господарювання не є потенційним конкурентом (пункт 9.3);

8.27. Як послідовно наголошує Суд, на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

8.28. Отже, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтею 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання відповідачем антимонопольної справи таким становищем.

8.29. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій (дивись розділ 6 цієї постанови) узагальнено встановили, зокрема таке:

- Комітет у Рішенні АМК визначив: товарні межі ринку якими є послуга з розподілу природного газу і таке визначення здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до вимог чинного законодавства, і така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі (2016- 2018 роки);

- Товариство та інші учасники групи протягом 2016 - 2018 років виступали суб`єктами природної монополії та були єдиними суб`єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП, тобто, інші Оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб`єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств;

- висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434- 2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «ProZorro» призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов`язковим за законодавством України;

- наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу.

8.30. У контексті доводів скаржника стосовно неправильного визначення АМК товарних, географічних і часових меж ринку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, яка неодноразово висловлювалася у низці постанов (зокрема у постанові від 13.08.2024 у справі №922/4858/23) про те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. АМК самостійно в межах своїх дискреційних повноважень встановлює товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

8.31. З огляду на встановлені, зокрема, судами попередніх інстанцій обставини (дивись розділ 6 цієї постанови), ураховуючи доводи Товариства, наведені у касаційній скарзі, суди першої та апеляційної інстанційздійснюючи перевірку оскаржуваного рішення АМК через призму статті 59 Закону не встановили порушення Комітетом норм матеріального права, а саме статті 1, 12 та 13 Закону та Методики при встановленні товарних, географічних і часових меж ринку з огляду на законодавство, що регламентує діяльність з розподілу природного газу та умови його здійснення.

8.32. Стосовно доводів скаржника з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю, затверджених рішенням АМК від 01.11.2018, а саме пункту 11 розділу 2.3 «Засоби контролю» Суд зазначає таке.

8.33. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.34. Зі змісту оскаржуваного рішення АМК убачається, що суд першої інстанції виходив з даних узагальнено викладених у пунктах 6.7- 6.19 цієї постанови, дійшов висновку, що вказане свідчить на наявність відносин контролю між цими товариствами у розумінні статті 1 Закону.

8.35. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до статті 1 Закону, у редакції на час ухвалення оскаржуваного Рішення АМК, контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

8.35.1. Верховний Суд виходить з того, що до складу групи в розумінні статті 1 Закону входять лише особи, причетні саме до неправомірної антиконкурентної поведінки (які або безпосередньо вчиняли порушення, або сприяли його вчиненню).

8.36. Відповідно до пункту 1 Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю:

«Ці методичні рекомендації розроблені Антимонопольним комітетом України відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції».

Методичні рекомендації мають на меті забезпечити єдність підходів у застосуванні поняття контролю, що міститься в абзаці четвертому статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правильне та однозначне застосування цього поняття є необхідним для визначення складу суб`єкта господарювання - групи юридичних та/або фізичних осіб під час визначення становища суб`єкта господарювання на товарному ринку, розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, надання дозволів на концентрацію, узгодженні дії суб`єктів господарювання, дослідження ринків.

Методичні рекомендації не містять норм права та мають рекомендаційний характер».

8.37. Таким чином, вказані методичні рекомендації не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України. Зазначений акт розроблений відповідачем і ним же прийнятий, і не може змінювати чи доповнювати законодавчі приписи. Верховний Суд не здійснює, з огляду на повноваження, визначені у ГПК України та Закону України «Про судоустрій і статус суддів», надання висновку щодо їх застосування. Такий же підхід щодо правової природи рекомендацій визначено у постанові Верховного Суду у постанові від 07.02.2023 у справі №910/14633/21 (пункт 18), і дослідження доказів на предмет їх належності та достатності і встановлення обставин справи не може мати місце на стадії касаційного перегляду судових рішень, оскільки виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції в силу імперативних приписів статті 300 ГПК України, що не підлягають розширеному тлумаченню.

8.38. За наведених доводів у касаційній скарзі, у цьому контексті, Суд не вбачає підстав через приписи статті 59 Закону вважати, що АМК в цій частині неправильно застосував статті 1 Закону щодо суб`єкта господарювання.

8.39. Отже, підстава касаційного оскарження - пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, наведена скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримала підтвердження, що виключає скасування судових рішень попередніх інстанцій з такої підстави.

8.40. Верховний Суд зазначає, що в загальному наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.41. Верховний Суд є судом права, а не факту. Встановлення фактичних обставин справи та надання оцінки доказам належить до повноважень судів першої та апеляційної інстанцій як судів факту, в той час, до повноважень суду касаційної інстанції належить перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм права.

8.42. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц сформульований правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів

8.43. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, судами першої та апеляційної інстанцій надано оцінку поданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80 86 300 ГПК України.

8.44. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.45. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі (пункт 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України), у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень відсутні.

8.46. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище міркуваннями Верховного Суду, наведеними у цій постанові.

8.47. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.48. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.49. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» та від 28.10.2010 у справі «Трофимчук проти України», зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129 300 308 309 315 317 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 23.09.2024 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2025 у справі №910/3485/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова