Авторський нагляд має здійснюватися відповідальною особою на всіх етапах будівництва навіть тоді коли будівельні роботи на об’єкті безпосередньо не проводились (ВС КАС справа № 804/16198/15 від 11.08.2021 р.)

Фабула судового акту: Будівництво - особливо об’єктів із значними наслідками - складний та непередбачуваний процес. Автор проекту об`єкта архітектури, або розробник затвердженого проекту (уповноважена ними особа) обов’язково має здійснювати авторський нагляд за процесом спорудження будівлі, яка ним спроектована. За недоліки проекту такі особи несуть відповідальність. Тому логічним є висновок ВС КАС у цій справі - щодо постійності авторського контролю на всіх етапах будівництва.

Товариство-забудовник звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління ДАБІ (надалі - «ДАБІ») для визнання протиправним та скасувати припису ДАБІ про усунення порушення. Припис пояснювався тим, що забудовник не повідомив про зміну відповідальної особи за проведення авторського нагляду орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт (ч.6 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»). В приписі вимагалося повідомити такий про зміну відповідального за проведення авторського нагляду в конкретний строк.

Позов товариства задоволено не було, ні судом першої інстанції, ні апеляційним судом. Пояснення та доводи позивача, що відповідальна особа не змінювалась не знайшли свого відображення. Суди встановили що така взагалі була відсутня на момент перевірки.

Позивач подав касаційну скаргу, де аргументував тим, що особа, відповідальна за здійснення авторського нагляду, повинна бути присутня лише тоді, коли проводяться будівельні роботи. А в процесі перевірки такі не проводились.

Водночас, ВС КАС не підтримав доводи позивача та висловив наступні висновки, щодо авторського нагляду:

Відповідно до частини 6 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі якщо право на будівництво об'єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Разом із повідомленням - повинні бути внесені зміни даних у зареєстрованій декларації.

Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Отже - авторський нагляд має здійснюватися відповідальною особою на всіх етапах будівництва. При цьому - виконанню вказаних обов`язків передує укладення між замовником та відповідальною особою договору про здійснення авторського нагляду.

Відповідаючи на доводи позивача у касаційній скарзі - ВС КАС зазначив, що безпосереднє виконання таких робіт не має визначального значення при встановленні необхідності здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва, оскільки обов'язковість такого нагляду прямо передбачена законом.

Отже у цій справі: Розробник проекту - як встановили суди, із забудовником не укладав договір по виконанню авторського нагляду по даному об`єкту - відповідно авторський нагляд не здійснювався. Отже, позивачем у зареєстрованій декларації самовільно було визначено особу, яка здійснює авторський нагляд без наявної письмової угоди, яка б вказувала на згоду головного архітектора проекту на його здійснення.

З огляду на викладене, ДАБІ дійшов обґрунтованого висновку, що позивач, всупереч вимогам чинного законодавства, не забезпечив здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва.

Аналізуйте судовий акт: Експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта, збудованого в 2003 році не є триваючим правопорушенням, а тому відповідальність за таку експлуатацію не передбачена (КАС/ВС, справа 520/8065/19 від 23 вересня 2021 року);

Правовий порядок знесення будинку, будівлі, споруди, іншого нерухомого майно залежить від підстав, за якими його віднесено до об'єкта самочинного будівництва (ВС КАС справа № 300/214/19 від 16.06.2021 р.);

Орган державного архітектурно-будівельного контролю зобов’язаний здійснювати контроль на місцях, не зважаючи на ліквідацію ДАБІ (КАС/ВС у справі № 300/3178/20 від 15.07.2021);

Зміна функціонального призначення приміщення не є реконструкцією об’єкту нерухомості, якщо його основні техніко-економічні показники не змінились (ВС/КАС у справі № 334/2101/16-а від 20 травня 2021).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року

м. Київ

справа № 804/16198/15

адміністративне провадження № К/9901/30738/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Стрелець Т.Г.,

суддів: Стеценка С.Г., Тацій Л.В.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні адміністративну справу №804/16198/15

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-ТОРГСТРОЙ» до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-ТОРГСТРОЙ» на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 січня 2016 року (суд у складі головуючої судді - Царікової О.В.) та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року (суд у складі колегії суддів головуючого судді - Шлай А.В., суддів: Кругового О.О. Прокопчук Т.С.)

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 08 грудня 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «АТБ - торгстрой» (далі - ТОВ «АТБ - торгстрой») звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати припис від 25.09.2015 № 23 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесеного Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.

2. Позовна заява мотивована тим, що ТОВ «АТБ - торгстрой» не здійснювало зміну особи, яка відповідальна за авторський нагляд на об`єкті: «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, за адресою: АДРЕСА_1 ». Відповідальним за авторський нагляд залишається ОСОБА_1 , як і зазначено в декларації про початок виконання будівельних робіт. Отже, припис відповідача від 25.09.2015 №23 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений необґрунтовано та підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 січня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року, у задоволенні позову відмовлено.

4. Рішення судів мотивовані тим, що станом на момент проведення перевірки особа, яка б здійснювала авторський нагляд за виконанням будівельних робіт, була відсутня. Отже спірний припис від 25.09.2015 року №23 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений відповідачем обґрунтовано та підлягає виконанню.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. Не погоджуючись з ухваленими по справі рішеннями, ТОВ «АТБ - торгстрой» звернулося до Вищого адміністративного суду України із касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

6. Касаційна скарга аргументована тим, що особа, відповідальна за здійснення авторського нагляду, повинна бути присутня лише тоді, коли проводяться будівельні роботи. Проте, станом на момент здійснення відповідачем перевірки будівельні роботи на об`єкті: «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, за адресою: АДРЕСА_1 » позивачем не проводились.

7. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12 грудня 2017 року відкрито провадження за вказаною касаційною скаргою.

8. 28 лютого 2018 року справу в порядку, передбаченому підпунктом 4 пункту 1 Розділу VІІ "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, що діє з 15 грудня 2017 року; далі - КАС України) передано до Верховного Суду.

9. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28 лютого 2018 року для розгляду даної справи визначено склад колегії суддів: Гімон М.М. - головуючий суддя, Мороз Л.Л., Бучик А.Ю.

10. У зв`язку зі зміною спеціалізації судді-доповідача Гімона М.М. (відповідно до рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі №804/16198/15.

11. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 червня 2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Стрелець Т.Г., судді: Стеценко С.Г., Тацій Л.В., справу передано головуючому судді.

12. Відповідач заперечень на касаційну скаргу не надавав.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. 25.09.2015 року працівниками відповідача проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «АТБ-Торгстрой», ТОВ «Рітейл-Девелопмент», ПП «Восток-партнер» по об`єкту будівництва: «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр. Жовтневий 342/5», результати перевірки складено акт.

14. В акті перевірки зафіксовані порушення вимог частини 6 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки замовником будівництва - ТОВ «АТБ-Торгстрой» не повідомлено про зміну відповідальної особи за проведення авторського нагляду орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт.

15. На підставі акту перевірки від 25.09.2015 року відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, ТОВ «АТБ-Торгстрой» видано припис від 25.09.2015 року №23 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

16. Даним приписом вимагалося від позивача в строк до 29.11.2015 року повідомити органу державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт про зміну відповідного за проведення авторського нагляду в установленому Законом порядку.

17. Про виконання припису необхідно було повідомити управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області до 30.11.2015 року.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

19. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

20. 8 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».

21. За правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

22. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

23. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

24. Спірним питанням, яке підлягає дослідженню у рамках судового розгляду цієї справи є дотримання позивачем процедури здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва.

25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами планової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «АТБ-Торгстрой», ТОВ «Рітейл-Девелопмент», ПП «Восток-партнер» по об`єкту будівництва: «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр. Жовтневий 342/5», відповідачем встановлено факт порушення позивачем порядку ведення авторського нагляду, про що складено акт від 25.09.2015 року.

З огляду на викладене, відповідачем було прийнято припис про усунення порушення вимог частини 6 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

26. Відповідно до частини 6 статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни орган державного архітектурно-будівельного контролю, який зареєстрував декларацію про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 14 постанови Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 «Про деякі питання надання підготовчих і будівельних робіт»: у разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів звертається до Інспекції, яка зареєструвала декларацію, з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації за формою згідно з додатком №3. Повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації складається у двох примірниках. Один примірник зазначеного повідомлення надсилається до Інспекції і у разі надходження до неї є невід`ємною частиною зареєстрованої декларації, а другий залишається у замовника.

Частиною 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Судами встановлено, що відповідно до зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр.Жовтневий 342/5» позивачем визначено відповідальну особу, яка здійснює авторський нагляд - головний архітектор проекту ОСОБА_1 , згідно наказу від 29.04.2015 року №29/04-6.

Об`єкт відноситься до ІІІ категорії складності, клас СС2 відповідно до проектних рішень ПП «Восток-партнер».

Відповідно акту №1 від 18.05.2015 року здачі-приймання виконаних робіт проектно-кошторисна документація за адресою: м.Миколаїв, пр. Жовтневий 342/5, за договором №29-04/3 від 29.04.2015 року, передана замовнику.

Листом від 02.09.2015 року ПП «Восток-партнер» повідомлено управління Державного архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про те, що підприємством на замовлення ТОВ «АТБ-Торгстрой» було розроблено робочий проект «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр. Жовтневий 342/5». Договір по виконанню авторського нагляду по даному об`єкту не укладався, відповідно авторський нагляд не здійснювався.

27. Частинами першою та третьою статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», передбачено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Відповідно до пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що авторський нагляд має здійснюватися відповідальною особою на всіх етапах будівництва. Виконанню вказаних обов`язків передує укладення між замовником та відповідальною особою договору про здійснення авторського нагляду.

Оскільки в ході судового розгляду становлено та не заперечується позивачем, що на час подання декларації про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр. Жовтневий 342/5» не було укладено жодного договору про авторський нагляд, як того вимагають вищевикладені норми. Позивачем у зареєстрованій декларації самовільно було визначено особу, яка здійснює авторський нагляд без наявної письмової угоди, яка б вказувала на згоду головного архітектора проекту ОСОБА_1 на його здійснення.

28. З огляду на викладене, відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що позивач, всупереч вимогам чинного законодавства, не забезпечив здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва.

Відтак спірний припис від 25.09.2015 року №23 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, винесений відповідачем обґрунтовано та підлягає виконанню.

29. Доводи касатора про те, що особа, відповідальна за здійснення авторського нагляду, повинна бути присутня лише тоді, коли проводяться будівельні роботи, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.

Норми статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та пункту 2 Порядку №903 передбачають обов`язковість здійснення авторського нагляду на всіх етапах будівництва.

Частиною першої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що належать до I-III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Оскільки позивачем у передбаченому законом порядку було зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція нежитлових приміщень під магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м.Миколаїв, пр.Жовтневий 342/5», станом на момент проведення перевірки він набув права на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об`єкті.

При цьому, безпосереднє виконання таких робіт не має визначального значення при встановленні необхідності здійснення авторського нагляду на об`єкті будівництва, оскільки обов`язковість такого нагляду прямо передбачена законом.

30. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

31. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

32. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

33. Керуючись статтями 341 345 349 350 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-ТОРГСТРОЙ» - залишити без задоволення.

2. Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 січня 2016 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2017 року по справі №804/16198/15 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Т.Г.Стрелець

Судді С.Г. Стеценко

Л.В. Тацій