Аналіз судової практики ВС/ККС щодо допустимості висновку СМЕ за відсутності в матеріалах кримінального провадження медичної документації

21.02.2020 адвокатом Несіновим О.М. на даному ресурсі було опубліковано статтю під назвою "Про право відступу від попередньої правової позиції ВС з огляду на положення Конституції та загальні засади кримінального провадження".

У статті, серед іншого, зроблено аналіз випадків відступу ВС від своїх попередніх правових позицій, в результаті чого дуже часто погіршуються становище засудженого, обмежуються права сторони захисту, що фактично слугує засобом допомоги стороні обвинувачення.

Для прикладу наведено висновок ВС/ККС, викладений у постанові від 12 серпня 2019 року у справі № 555/456/18, згідно з яким:

"Відсутність в матеріалах кримінального провадження медичної документації потерпілого, на яку посилається судово-медичний експерт, та не відкриття її стороні захисту відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, виключає допустимість залучення як доказів як самої медичної документації, так і висновку експерта, формування якого здійснювалося на основі цієї документації".

Далі наводиться відступ від вказаної правової позиції та наводиться висновок ВС/ОП ККС, викладений у постанові від 27.01.2020 у справі № 754/14281/17, за яким:

"відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами".

Автором статті робиться акцент на незабезпеченні Верховним Судом сталості та єдності судової практики на прикладі вищезазначений рішень, та проводиться критичний аналіз позиції Об'єднаної палати ККС ВС, оскільки така, на його думку, "зіграла на руку" стороні обвинувачення.

Моя стаття буде свого роду ремаркою на вищезгадану публікацію в аспекті правильного розуміння змісту наведених судових рішень касаційного суду.

Незважаючи на гучні заголовки публікацій рішень ВС по вказаним справам, фактичні обставини в них є різними і не все так однозначно.

І. Постанова ВС/ККС від 12.08.2019 у справі № 555/456/18.

В даній справі підставою для ухвалення ВС відповідного рішення слугували 2 моменти:

1. Експертиза була призначена слідчим, який не мав на це повноважень.

1.1. У матеріалах провадження була відсутня постанова керівника органу досудового розслідування (або хоча б такий документ як доручення) щодо призначення слідчого, який виніс постанову про призначення вищезгаданої СМЕ в порядку ст.ст. 39, 40 КПК України "слідчим у даному кримінальному провадженні".

1.2. Таким чином згідно зі ст.86 КПК України, рішенням КСУ від 20.10.2011 у справі № 1-31/2011 та усталеною практикою ВС/ККС (від 07.08.2019 у справі № 607/14707/17, від 12.12.2018 у справі № 428/2448/16, від 04.04.2019 у справі № 754/11898/14-к тощо) здобуті за його участі докази є безумовно недопустимими.

2. Призначення судово-медичної експертизи слідчим без направлення експерту необхідної для цього медичної документації.

2.1. Слідчий повинен був у рамках кримінального провадження шляхом тимчасового доступу в порядку Глави 15 КПК України витребувати всю необхідну для проведення експертизи документацію з відповідного медичного закладу, після чого направити її разом постановою про призначення СМЕ експерту. В матеріалах провадження мали бути документальні відомості про це, однак їх не було (слід сказати в реальності практика є й такою, що інколи медичні заклади надають відповідні документи слідчому й на запит в порядку ст.93 КПК України).

2.2. Оскільки слідчий нічого з вищевказаного не зробив, експерт, отримавши постанову про призначення СМЕ, самостійно отримав необхідну йому для проведення експертизи документацію.

2.3. Як наслідок - порушення ч.4 ст.69 КПК України щодо недопустимості збирання експертом з власної ініціативи матеріалів для експертизи, та відповідно ст.86 КПК України щодо заборони визнання допустимими доказів, які отримані не у встановленому законом порядку.

2.4. Щодо відсутності медичної документації в матеріалах справи - суть в тому, що така, виходячи з аналізу висновку СМЕ та постанови про її призначення ні до слідчого, ні до експерта в рамках даного кримінального провадження у встановленому законом порядку не потрапляла, немає жодного документа, який би про це свідчив. Тобто, це рівнозначно тому, якби медичної документації не існувало взагалі, а експерт написав би висновок з повітря. ОСЬ У ЧОМУ ТУТ СУТЬ! На це ніхто не звернув увагу, а вся суть якраз таки в деталях. Проте, формулювання самих висновків ВС з цього приводу, як воно інколи буває, стало явно не ненайкращим. Так і вийшло в даній справі, нечітка і вкрай неоднозначна позиція суду мала наслідком те, що, можливо, й самі судді ККС (у наступній справі), зрозумівши ситуацію, якби вирішили виправити її шляхом "відступлення" від зазначеної позиції й обґрунтовано передали її на рогляд Об'єднаної палати.

ІІ. Постанова ВС/ОП ККС від 27.01.2020 у справі №754/14281/17.

1. В даній справі:

- СМЕ була призначена слідчим, уповноваженим відповідно до ст.ст. 39, 40 КПК України проводити досудове розслідування;

- СМЕ була проведена у встановленому законом порядку з дотриманням ст.ст. 69, 86 КПК України;

- матеріали провадження містять підтверджуючі вказані обставини документи.

Відчуваєте різницю?

2. Сторона захисту на стадії слідства дійсно не порушує питання щодо неправильності висновку експерта, не заявляла слідчому клопотання про проведення іншої (наприклад, повторної або комісійної) експертизи.

Зі справи також не вбачається, що захисник вживав якихось заходів щодо ознайомлення з медичною документацією (в закладі охорони здоров'я), щоб перевірити (і можливо поставити під сумнів) висновки СМЕ.

Захисник у даній справі (не хочу нікого образити, але), на мою думку, доволі легковажно поставився до своїх обов'язків і обрав хибну стратегію захисту, і не, вчитавшись уважно в деталі постанови ККС у справі № 555/456/18, порахував, що ця справа по обставинам аналогічна, та понадіявся, що згаданий висновок касації в буквальному сенсі "прокатить" і в даній справі й суд з формальних причин визнає недопустимим висновок експерта через відсутність в матеріалах провадження медичної документації, не вникаючи в деталі справи.

Проте, як бачимо, така позиція була хибною.

3. Як наслідок - касаційний суд поза розумним сумнівом приходить до цілком правильних і логічних висновків про те, що підстав вважати висновок СМЕ недопустимим доказом за НАВЕДЕНИХ обставин - немає.

ВИСНОВКИ.

1. Колегія суддів у справі № 555/456/18 з урахуванням всіх обставин ДАНОЇ справи прийняла цілком обґрунтовану і законну постанову.

2. Разом з тим, дана колегія сформулювала стилістично неправильний правовий висновок, який у буквальному значенні вказував на безумовну недопустимість висновку експерта за відсутності в матеріалах провадження медичної документації, на підставі якої такий був зроблений.

Я не намагаюсь вигородити суддів, проте мотиви прийняття ними відповідного рішення у постанові були наведені цілком вірно.

Прорахунком стало виключно написання вищезазначеного правового висновку суто з точки зору його формулювання.

На мою думку, потрібно було зробити просте уточнення, що медична документація є недопустимою, так як не була відкрита стороні захисту на підставі ч.12 ст.290 КПК України, тому що її "де факто" в матеріалах провадження ніколи не було (така була отримана самостійно експертом, слідчим не витребовувалась і відповідно йому не направлялась), і саме тому висновок СМЕ за наведених обставин також буде недопустимим доказом.

Я цей момент зрозумів і так (що він стосується конкретно обставин даної справи), проте не всім це було очевидно за наведеного формулювання суду (що в подальшому зрозуміла й Об'єднана палата ККС).

3. Тому, зважаючи на все вищевикладене, об'єктивно Об'єднана палата ККС ВС вчинила правильно і усунула вказану недоречність З УРАХУВАННЯМ обставин справи №754/14281/17.

4. При цьому, говорити про порушення ВС/ККС єдності судової практики в аспекті даних справ буде несправедливим, так як по суті відступ від попередньої правової позиції був зроблений чисто формально, з метою розтлумачення (виправлення неоднозначного трактування) правової позиції ВС/ККС у справі № 555/456/18, оскільки ОБСТАВИНИ даних справ по своїй суті були далеко не аналогічними й відрізнялися, що, сподіваюся, мені вдалося наглядно показати.

5. Тому за конкретних обставин справи можна застосовувати і правову позицію ВС/ККС викладену в постанові від 12.08.2019 у справі № 555/456/18, в частині, яка не буде суперечити висновкам ВС/ОП ККС з постанови від 27.01.2020 у справі №754/14281/17.

У випадку призначення експертизи неуповноваженим на проведення досудового розслідування слідчим, невитребуванням слідчим медичної документації і ненадання такої експерту для проведення СМЕ, самостійного отримання експертом матеріалів для її проведення - висновок СМЕ вочевидь буде недопустимим, так як наведені порушення є ІСТОТНИМИ.

При цьому, сама по собі відсутність медичної документації у справі не може свідчити про недопустимість висновку СМЕ, якщо такий був здобутий у встановленому КПК порядку (без наявності вищенаведених порушень) і під сумнів стороною захисту не ставився й не оспорювався (клопотання, скарги щодо цього не подавались), та відповідно не буде істотним порушенням КПК, натомість врахуванню підлягатимуть саме висновки ВС/ОП ККС з постанови від 27.01.2020 у справі №754/14281/17.

Повторю ще раз - вся суть в деталях.

Дякую всім, хто дочитав цю статтю до кінця. Сподіваюсь, вона стане комусь в нагоді.

Автор статті: Дмитро Г.