21.05.2018    Переглядів:  19474
Приєднуйтесь до нас в соціальних мережах: telegram viber youtube

Адвокат Несінов: Порушення процедури оцінки доказів. Прогалини в практиці застосування кримінального процесу.

Адвокат Несінов: Порушення процедури оцінки доказів. Прогалини в практиці застосування кримінального процесу. - advokat_nesinov_porushennya_protseduri_otsinki_dokaziv_progalini_v_praktitsi_zastosuvannya_kriminalnogo_protsesu_5b02faa26cb92.jpg

(уривок з книги автора «Складові успіху у кримінальному процесі»)

Адвокат Несінов О.М. м. Дніпро

ЛІТЕРАТУРА: Складові успіху у кримінальному процесі

В рішенні Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року N3-рп/2003 справа N 1-12/2003 зазначено - правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Одним із важливих елементів досягнення умов справедливого правосуддя в кримінальному процесі є дотримання процедури оцінки доказів.

Вважаю, що існуюча слідчо-судова практика доводить системні порушення в даному питанні і має бути використана адвокатами для перемоги в процесі.

1. Щодо оцінки доказів на стадії досудового розслідування.

1.1. Так, ч. 2 ст. 9 КПК зобов’язує слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування дослідити обставини кримінального провадження та надати обставинам належну правову оцінку, забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Для того щоб надати обставинам належну правову оцінку відповідно до вимог ст. 91 КПК – необхідно спочатку ці обставини встановити, після чого провести процедуру доказування, яка полягає у збиранні, перевірці, та оцінці доказів.

Цей обов’язок покладається на слідчого, прокурора (ст. 92 КПК).

Відповідно до ч.1.ст. 94 КПК - слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Тобто для того щоб стверджувати про те, що обставинам кримінального провадження надана належна, а не спотворена правова оцінка, слідчий, прокурор мають покроково виконати наступні дії, та продемонструвати те що:

А) зібрані ними матеріали є доказами (ч.1ст.84 КПК), тобто:

- містять фактичні (беззаперечні), а не будь-які данні;

- отримані в передбаченому КПК порядку;

- мають значення для цього кримінального провадження.

Б) отримані з передбачених процесуальних джерел (ч.2.ст.84 КПК)

В) кожен з цих доказів перевірений та оцінений з точки зору належності, допустимості, достовірності

Г) сукупність зібраних доказів оцінена - з точки зору достатності та взаємозв’язку

Д) оцінка доказів зроблена не як замaнеться, а керуючись законом (з посиланням на цей закон)

Е) внутрішнє переконання слідчого, прокурора грунтується не на припущенні, а на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин.

Яким чином слідчий, прокурор має це зробити, довести та продемонструвати?.

Очевидно, що не тільки суду, учасникам процесу, але й незалежному спостерігачу має бути зрозуміло, що дії по перевірці та оцінці доказів проводились, що це робилось належним чином і зроблені висновки обгрунтовані та переконливі.

Відповідно до вимог ч. 1, 3 ст. 110 КПК України - процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. Тобто законодавець надає право винесення деяких постанов на розсуд слідчого, прокурора.

А чи стосується цей розсуд оцінки доказів?

Так ст. 94 КПК України встановлює обов’язок оцінки кожного доказу, та в рівній мірі адресована як для стадії досудового розслідування так і судового розгляду, а тому застосовуватися має однаково.

Якщо суди застосовуючи ст. 94 КПК – надають оцінку доказам виключно у вигляді письмового процесуального рішення, яке містить обґрунтування своїх висновків, то очевидно що так саме це мають робити слідчі та прокурори. До цього спонукають і такі засади кримінального процесу як законність (п.2.ч.1.ст.7 КПК), публічність (п.18.ч.1.ст.7), вимоги ч.6 ст.9 КПК та інші.

Без дотримання письмової форми слідчим, прокурором, довести переконливість, законність та належність своїх обґрунтувань та зроблених висновків неможливо.

А тому, саме оцінка доказів в формі письмової постанови і має бути передумовою складання обвинувального акту, а в певних випадках і підозри. Бо відповідно до п.3 ч.1 ст.276 КПК України підставою повідомлення про підозру є наявність для підозри достатніх доказів

Іншого способу зробити висновок про достатність доказів не існує.

Отже, вважаю, що існуюча практика предявлення підозри та складання обвинувального акту без наявності процесуального документу - постанови слідчого (прокурора) з обгрунтуванням того що наявні матеріали є доказами (ст.84 КПК), та оцінки кожного доказу відповідно до вимог ст. 94 КПК – є неправильною та небезпечною.

Така практика стимулює зловживання та свавілля, правоохоронних органів, коли підозри та обвинувачення пред’являються безпідставно, використовуються як інструмент тиску та зведення рахунків, в них вносяться заздалегідь неправдиві відомості, які не ґрунтуються на перевірених та належно оцінених доказах.

1.2. Крім того, обгрунтованість підозри та обвинувачення означає викладення встановлених обставин, що підлягають доказуванню з посиланням на докази якими вони підтверджуються. А не просто викладення думки, або правової позиції обвинувачення. Такий висновок підтверджується судовою практикою.

Так в постанові Верховного Суду України від 24.11.2016 у справі №5-328кс16. зазначено що обвинувальний акт трактується як підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування.

В ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровсьокї області від 03 червня 2014 року (Провадження №11-кп/774/761/14; Справа № 185/3347/14-к доповідач Кузьменко В.М. http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/39040578) зазначено:

обвинувальний акт - це процесуальний документ досудового розслідування, який оформляє його результати. В ньому підводяться підсумки досудового слідства, обґрунтовуються докази висновки слідчого, прокурора щодо винуватості обвинуваченого і юридичної кваліфікації його діянь, формулюється в остаточному вигляді обвинувачення.

Наведене означає, що підтвердження та обґрунтування фактичності данних слідства та висновків обвинувачення має зазначатися з посиланням на докази. Такі докази мають бути наведені і в постанові про підозру, і в обвинувальному акті (а не в реєстрі чи додатках).

Якщо законодавець приділяє велику увагу до обгрунтованості підозри, що передбачає посилання на докази (п.1.ч.1.ст.194, ч.2 ст.177 КПК), то тим більш такі вимоги мають стосуватись обвинувачення (ч.3 ст. 6 ЄКПЛ, ч.6.ст.9 КПК).

За відсутності посилань на докази в обвинувальному акті (підозрі) обставини зазначені в них не можуть вважатися фактичними, встановленими, та підтвердженими.

А існуючу практику, коли підозра або обвинувальний акт не містять посилання на докази своїх висновків – вважаю неправильною, такою що підлягає зміні.

1.3. Крім того, відповідно до п.2.ч.2.ст.109 КПК реєстр матеріалів досудового розслідування має містити реквізити процесуальних рішень прийнятих під час досудового розслідування (навіть не викладених письмово).

А тому процесуальна дія у вигляді оцінки доказів слідчим, прокурором, має бути зазначена в реєстрі - додатку до обвинувального акту. Відсутність таких відомостей означає відсутність підстав для пред’явлення підозри та складання обвинувального акту. Без чого обвинувальний акт має повертатися назад прокурору.

2. Щодо оцінки доказів слідчими суддями, судами при обранні (зміні) запобіжного заходу, продовженні строків тримання під вартою

Судова практика не має чіткої позиції щодо можливості оцінки доказів судами (слідчими суддями) на стадії досудового розслідування.

Під час міжнародної конференції «Право на свободу та особисту недоторканність в Україні: перехід до верховенства права», яка проходила в минулому році у Верховному Суді України, зазначалось - повноваження суду під час оцінки доказів, а також порядок визначення наданих доказів судом недопустимими, не врегульовані. А створення єдиної судової практики перебуває поза межами контролю касаційних судів http://zib.com.ua/ua/128166-u_vsu_obgovorili_ocinku_dokaziv_pri_obranni_zapobizhnogo_zah.html

Але необхідність надавати оцінку доказам, в тому числі на стадії досудового розслідування зазначено в ряді статей КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов'язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м'яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні

п.2 ч.1 ст.372 КПК встановлено, що в мотивувальній частині судової ухвали зазначається: встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів,з яких суд виходив при постановленні ухвали,і положення закону, яким він керувався;

п.4.ч.1 ст. 196 КПК - в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини;

Здається очевидним, що посилатися на докази можливо ЛИШЕ після з’ясування чи є надані матеріали доказами (ч.1 ст. 81 КПК ) і після надання цим доказам оцінки як належних, допустимих, достовірних (ч.1 ст. 94 КПК).

Але найбільш чітко про необхідність оцінки доказів зазначено в ст.370 КПК - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Оскільки судовим рішенням, відповідно до ст.369 КПК вважаються не тільки кінцеві рішення, але й ті в яких суд вирішує любі інші питання, це означає що вимоги ст. 370 КПК (в тому числі щодо оцінки доказів ) стосуються всих судових рішень.

Але склалась така практика, коли слідчий (прокурор) разом з клопотанням про застосування запобіжного заходу надає копії матеріалів, які, чомусь називає доказами.

А суди, як правило задовольняють такі клопотання посилаючись на ці матеріали як на докази. Ось типовий приклад обгрунтування постанови слідчого судді (з власної практики):

13 вересня 2017 р. ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що підтверджено наявними у слідства доказами: протоколом огляду місця події, а саме ділянки місцевості яка розташована приблизно 70 метрів від залізничних шляхів поблизу електроопори № 17 на відстані близько 300 метрів від вул. Заводської м. Н. Дніпропетровської області де в канаві виявлений труп ОСОБА_4 з явними ознаками насильницької смерті; протоколом допиту свідка ОСОБА_5, протоколом огляду ДВД диска, на якому мається відеозапис де зображена ОСОБА_4, яка проходила по вул. Мануільській м. Н. Дніпропетровської області, за якою йшов невідомий чоловік; протоколом огляду кросівок фірми «Адідас», які добровільно надав ОСОБА_3, протоколом огляду кросівок «Адідас», які належать ОСОБА_3, за участю експерта імунолога; висновком судово - молекулярно - генетичної експертизи № 312, висновком СМЕ №192/Е/Д.

З обґрунтування видно, що - слідчий суддя не досліджував в судовому засіданні жодного з наведених матеріалів, та не перевіряв: чи є зазначені матеріали доказами в розумінні ч.1.ст. 84 КПК України (тобто чи мають вони фактичні данні, чи отримані в передбаченому КПК порядку), чи отримані вони з процесуальних джерел (ч.2.ст. 84), не оцінював відповідно до вимог ст. 94 КПК України кожен з наведених доказів (якщо вважає їх такими), не перевіряв - чи оцінював слідчий , прокурор надані матеріали відповідно до вимог ст. 84-88, 94 КПК України, послався на протокол допиту свідка всупереч вимогам ч.4 ст.95 КПК України, яка забороняє суду обґрунтовувати свої висновки показаннями наданими слідчому, або прокурору -

при цьому «зі стелі» зробив висновок про те що підозра підтверджена наявними у слідства доказами.

Така практика не тільки не відповідає вимогам ст.370 КПК України, але й суперечать позиції Верховного Суду України, який в постанові від 21 січня 2016 року №5-249кс15 зазначив: Переконливість кожного доказу доводиться у змагальній процедурі безпосередньо перед тим складом суду, який дає цьому доказу юридично значущу оцінку.

Наведена практика суперечить й позиції ЄСПЛ. Так в справі ЄСПЛ Kuopila проти Фінляндії, зазначено - Недоведення доказової бази до відома захисту може загрожувати рівності сторін (а також праву на змагальний судовий розгляд).

А у справі «Волохи проти України» зазначено: верховенство права грунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Чого в більшості випадків не відбувається.

Згідно з рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції України, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

З цього можна зробити висновок про те що: Матеріали досудового розслідування (а тим більш показання свідків) - не є доказами обґрунтованості підозри чи наявності ризиків, бо отримані поза відкритою та змагальною процедурою, а тому суди не мають права посилатися на них без безпосереднього дослідження в судовому засіданні (ст. 23 КПК України), та не повинні називати джерело доказів доказами.

А існуюча практика з цього приводу є істотним порушенням кримінального процесу.

3. Щодо визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню, (ст.349 КПК).

Практику застосування цієї статті судами вважаю хибною, такою що не відповідає вимогам ст. 84 КПК України. Бо суд не має права вести мову про обсяг доказів та їх дослідження, доки спочатку не з ясує чи є ті матеріали що знаходяться у сторін доказами в розумінні ч.1 ст. 84 КПК.

На практиці джерела доказів (ч.2 ст. 84 КПК), а інколи й ті матеріали що не є навіть джерелом доказів, суди зазделегідь називають, та вже на цій стадії вважають доказами. Що учасники процесу мають заперечувати.

4. Оцінка доказів судом апеляційної інстанції

Як правило суди апеляційної інстанції не проявляють бажання повторно досліджувати обставини кримінального провадження та надавати свою оцінку доказам, навіть за наявності передбаченого ст. 404 КПК клопотання.

У зв язку з чим важливо знати, посилатися, та застосовувати практику зазначену в Ухвалі ВСС від 20.10.2015, справа №5-2049км15, а саме:

п.29 Постанови № 6 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 червня 2016 року « Про правові позиції Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ» де зазначено: Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК у випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 цього кодексу. Якщо апеляційний суд під час перегляду кримінального провадження убачає можливу недоведеність винуватості засудженої особи або інше можливе поліпшення становища такої особи, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, зазначені у ст.2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність.

Вважаю що цей висновок з посиланням на ч.6 ст.9 та ч.1 ст.7 КПК має застосовуватися не тільки на стадії апеляційного розгляду і не тільки до засудженої особи, але й в інших випадках – а суди мають не виступати в процесі другим обвинуваченням а убачати поліпшення становища особи, і за власною ініціативою безпосередньо досліджувати необхідні докази, на користь підозрюваного (обвинуваченого). А захисники, інші учасники процесу, мають на цьому наполягати.

Застосування наведених аргументів беззаперечно посилять позицію обвинувачених, адвокатів, захисників в кримінальному процесі, а згодом змінять й слідчо-судову практику в зазначеному питанні.

Автор статті: Несінов Олег Миколайович

1
Коментарів
Оставьте Ваш комментарий:

Пожалуйста, авторизуйтесь или зарегистрируйтесь для добавления комментария.

Популярні судові рішення
ЕСПЧ
Назва події
Завантаження основного зображення
Вибрати зображення
Текст опис події:
0