Зобов’язати орган Держгеокадастру видати дозвіл на розробку проекту землеустрою є неправильним способом захисту порушеного права, у випадку якщо заявник отримав відписку, а не відмовний наказ (ВС/КАС, №806/2208/17 від 11 квітня 2018р)

Фабула судового акту: Останнє рішення нового Верховного Суду на превеликий жаль намагається повернути реальний захист права громадянина у спорах з суб’єктом владних повноважень у хибний бік. Зокрема у спорах з органами Держкомзему. Під загрозою позитивна практика останніх років, яку створював вже неіснуючий ВАСУ.

Шановний ВС, ну такі рішення – це папірці, не допомагають вони громадян, а навпаки провокують суб’єкта владних повноважень систематично порушувати закон у своїх корупційних цілях.

Так, громадянин отримав від органу Держгеокадастру безглуздого листа, яким йому було відмовлено у дозволі на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність. Наголошуємо відразу: лист, а не наказ чи розпорядження, як це передбачено ст. 118 ЗК України.

Далі, громадянин оскаржив цього листа – відмову до суду, і суд першої інстанції прийняв рішення, яким визнав дії органу Держгеокадастру протиправними та зобов’язав орган Держгеокадастру у місячний строк надати дозвіл на розробку проекту землеустрою громадянину. Суд апеляційної інстанції погодився із судом першої інстанції. Проте, суд касаційної інстанції скасував такі рішення, та зобов’язав орган Держгеокадастру ПОВТОРНО розглянути клопотання громадянина та вирішити питання про надання або про відмову у наданні громадянину дозволу на розробку проекту землеустрою.

І шо нам каже новий ВС? Що припис суду про «зобов’язання органу Держгеокадастру видати дозвіл» є неправильним способом захисту порушеного права. Ясновельможний ВС, та не захистиш ти порушене право громадянина приписом повторно розглянути його клопотання! Таким рішенням, ти лише зміцниш корупцію у Держкомземі та остаточно зруйнуєш віру людей у правосуддя.

До речі слід підкреслити, що ВС погодився з судами першої та апеляційної інстанції, що перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою визначений ст. 118 ЗК України є вичерпним, тому дурня написана в листі – відмові органу Держгеокадастру є незаконною. ВС підкреслив, що право позивача порушене органом Держгеокадастру і підлягає захисту.

Але спосіб захисту в розумінні цієї колегії ВС – Кравчук В. М., Гриців М. І, Стародуб О. П. є щонайменше дивним.

Судді пропонують громадянину після отримання відповіді від органу Держгеокадастру на своє клопотання самостійно розбиратися у її юридичному змісті для правильного вибору способу захисту порушеного права. Так, якщо громадянин НЕ отримує «мотивовану відмову» у формі наказу органу Держкомзема, а отримує якісь нескінчені листи - відписки, то це і не є чітким рішенням, яке слід вважати «відмовою у наданні дозволу».

Більш того, ВС наголошує, на тому, що частина 7, ст. 118 ЗК України не визначає точно, чи необхідно для відмови у наданні дозволу органу Держгеокадастру видавати наказ чи достатньо повідомлення громадянина про відмову у формі листа. Проте, далі ВС посилається на відомчий акт Держгеокадастру, який зобов’язує орган Держгеокадастру видавати у випадку відмови у наданні громадянину дозволу на розробку проекту землеустрою відповідний наказ. І оскільки у справі такий наказ відсутній, то ВС приходить до висновку, що зі сторони органу Держгеокадастру з приводу розгляду клопотання громадянина має місце банальна бездіяльність.

Тобто, орган Держкомзему взагалі не прийняв жодного рішення за наслідками розгляду клопотання громадянина про надання дозволу, яке був зобов’язаний прийняти за законом.

Насамкінець, ВС підкреслює, що бездіяльність органу Держгеокадастру не перешкоджає праву громадянина розпочати розробку проекту землеустрою за принципом мовчазної згоди, який передбачений ст. 118 ЗК України.

Таким чином, ВС не враховує реалії сьогодення, що у 99% випадках відмови громадянам у наданні дозволів на розробку проекту землеустрою надаються органами Держгеокадастру листами – відписками, і майже всі землевпорядники відмовляються укладати договори на розробку проекту землеустрою без дозволу від органу Держгеокадастру незважаючи на принцип мовчазної згоди, передбачений ст. 118 ЗК України.

ВС також не враховує, що згідно підходів ЕСПЛ рішення суду у подібних спорах між громадянином та державним органом повинно ухвалюватися таким чином, щоб унеможливлювати звернення громадянина до суду повторно з цього ж самого приводу.

І найбільш прикрим є те, що ВС не застосовує у цій справі принцип офіційного з’ясування всіх обставин у справі згідно ст. 9 КАСУ. ВС жодним чином не встановив, чи має право громадянин на безкоштовну приватизацію бажаної земельної ділянки, а лише повторно направив цього громадянина для встановлення таких відомостей до органу Держгеокадастру, який вже йому відмовив з цього приводу відпискою.

Аналізуйте судовий акт: Суд має право зобов’язати орган земресурсів видати дозвіл на розроблення документації із землеустрою про відведення з/д, хоча це і є виключною компетенцією цього органу (ВАСУ від 19 травня 2016 року у справі №К/800/32729/15)

«Видати дозвіл на розробку землевпорядної документації» є правильним способом захисту порушеного права, який унеможливлює необхідність повторного звернення до суду (ВАСУ від 29 вересня 2016р. у справі К/800/19142/16)

Підставою для відмови заявнику у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою НЕ може бути надання раніше аналогічного дозволу іншому заявнику (ВС/КАС у справі №463/3375/15-а від 27 березня 2018 р.)

Незазначення місця розташування земельної ділянки є порушенням порядку звернення та підставою для відмови в її наданні у зв'язку з фактичною відсутністю, тобто невизначеністю (справа № 369/3184/14-а, 23.01.18)

Включення земельної ділянки до Переліку ділянок сільськогосподарського призначення держвласності, які виставляються на торги, виключає виділення цієї з/д будь-якій особі в інший спосіб (ВАСУ від 13 липня 2017р. у справі № 821/445/16)

Відсутність одного чи декількох погоджень проекту землеустрою НЕ є підставою для скасування судом рішення про передачу з/д в оренду ( ВАСУ від 17 червня 2015р. у справі № К/800/68549/14)

Захищено права учасника АТО: суд скасував відмову у наданні дозволу на відведення з/д ОСГ у власність та зобов’язав сільраду такий дозвіл надати (Великобагачанський районний суд Полтавської області від 02 липня 2016 р., суддя Хоролець В. В.)

Звернення учасників АТО та сімей загиблих щодо відведення їм земельних ділянок підлягають розгляду у першочерговому порядку і мають пріоритет у розгляді поданого ним клопотання (Одеський апеляційний адмінсуд, справа № 815/6309/16, 20.06.17)

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 квітня 2018 року

Київ

справа №806/2208/17

адміністративне провадження №К/9901/4400/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Гриціва М.І., Стародуба О.П.,

за участю секретаря судового засідання Вишняка О.М..

позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 у справі №806/2208/17 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області про визнання дій неправомірними, зобов'язання вчинити дії.

І. ПРОЦЕДУРА

1. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати неправомірними дії Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області та зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області у місячний строк надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства площею 1,5 га, яка знаходиться за межами села Більківці, Коростишівського району.

2. Позовну заяву обґрунтовував тим, що він неодноразово звертався до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області із заявою про відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства. Проте, відповідач кожен раз відмовляв у наданні такого дозволу з різних причин, які позивач вважає незаконними.

3. Постановою від 29.08.2017 Житомирського окружного адміністративного суду позов задоволено повністю.

4. Ухвалою від 29.11.2017 Житомирського апеляційного адміністративного суду постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 залишено без змін.

5. 11.12.2017 до Вищого адміністративного суду України надійшла касаційна скарга від Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області, в якій відповідач просить скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

6. Ухвалою від 13.12.2017 Вищий адміністративний суд України касаційну скаргу залишив без руху.

7. 28.12.2017 справу передано до Верховного Суду. 16.01.2018 у справі відкрито касаційне провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. У листопаді 2015 року ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки площею 1,5 га для ведення особистого селянського господарства на території Більковецької сільської ради Коростишівського району (надалі - дозвіл).

За результатами розгляду цього клопотання Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області листом за вих. №С-832/0-236/6-16 від 21.01.2016 відповіло, що відповідно до рішення Більковецької сільської ради Коростишівського району від 22.12.2015 сільська рада не погоджує надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, у зв'язку з тим, що вказана у клопотанні земельна ділянка розташована на господарському дворі місцевого господарства ДП СГП "Більковецьке" і примикає до будівель корівників та телятника, які відділом примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби у Житомирській області плануються реалізовуватись (а. с. 11).

9. У 2016 році ОСОБА_2 повторно звернувся з клопотанням до Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області. Проте листом №С-2706/0-995/6-17від 08.02.2017 Управління повідомило, що додані ОСОБА_2 до клопотання графічні матеріали, не містять у собі вказаної інформації у достатньому обсязі, що робить неможливим визначити відповідність місця розташування витребуваної земельної ділянки вимогам законів та запропоновано сформувати новий пакет документів та з заявою повторно звернутись до Головного управління (а.с. 13-14).

10. У 2017 році ОСОБА_2 втретє подав заяву до відповідача про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для ведення особистого селянського господарства площею 1,5 га з додатками: копія паспорта, рішення №103 від 28.07.2016 10-ї сесії 7-го скликання Більковецької сільської ради про погодження надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, викопіювання з кадастрової карти (плану), яке виготовлено відділом у Коростишівському районі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області.

Проте, відповідач листом №С-4077/0-8083/6-17 від 30.06.2017 повідомив ОСОБА_2, що на даний час перелік земельних ділянок не сформований та запропоновав сформувати новий пакет документів та з заявою повторно звернутись до Головного управління після оприлюднення переліку земельних ділянок, які пропонується передавати у наступному кварталі на офіційних веб-сайтах територіальних органів Держгеокадастру за місцем розташування земельних ділянок (а.с. 16).

11. Крім того, відповідно до рішення №103 від 28.07.2016 10-ї сесії сьомого скликання Більковецької сільської ради Коростишівського району Житомирської області "Про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки" розглянувши лист Головного управління Держкомзему у Житомирській області від 07.07.2016 про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 1,5 га для особистого селянського господарства ОСОБА_2 було вирішено надати дозвіл ОСОБА_2 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,5 га для ведення особистого селянського господарства в межах населеного пункту с.Більківці (а.с.9).

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з мотивами якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ОСОБА_2, звертаючись до відповідача з проханням надати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1,5 га, подав вичерпний перелік документів, встановлений Земельним кодексом України. При цьому, Головне управління Держкомзему у Житомирській області жодних зауважень щодо поданих позивачем документів не зазначило.

13. З покликанням на ч. 4 ст. 122 Земельного кодексу України суди дійшли висновку, що питання про відведення земельної ділянки у власність належить саме до компетенції Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області.

14. Оскільки підстави, за яких Головне управління Держкомзему у Житомирській області листом від 30.06.2017 відмовило позивачеві у наданні дозволу, не відносяться до жодної з підстав, визначеної у ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України, суди встановили, що така відмова є протиправною.

15. Права позивача захищено шляхом зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_2 дозвіл на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

VІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

16. Відповідач у касаційній скарзі наводить наступні доводи:

а) Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області є суб'єктом владних повноважень, який згідно з Земельним кодексом України наділений виключними повноваженнями вирішувати питання щодо розпорядження землями державної власності. За своєю правовою природою вони є дискреційними повноваженнями. Суд, прийнявши рішення, яким зобов'язав Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області надати дозвіл на розробку документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність або користування, вийшов за межі свої компетенції, оскільки не має права вказувати суб'єкту владних повноважень, які рішення йому приймати. Таким чином, суд порушив вимоги ст. 17, п.1, 2 ст. 162 КАС України;

б) Суд не взяв до уваги те, що у графічних матеріалах, які подав позивач, відсутня інформація стосовно меж населеного пункту, частина території якого відображена на графічному матеріалі, тобто відсутня прив'язка до адміністративно-територіальної одиниці на території, на якій позивач має намір отримати земельну ділянку у власність. В свою чергу, Управління повинне розглядати клопотання щодо відведення конкретної земельної ділянки, місце розташування якої відоме. Позивач таких відомостей не навів. Це виключає можливість надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Також, відповідач покликається на постанову Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 № 413 на виконання якої Управління опублікувало інформацію про перелік земельних ділянок в межах області, а позивачеві було запропоновано за бажанням обрати земельну ділянку в межах даного переліку;

в) представник позивача, який діяв за довіреністю, не уповноважений правом представляти інтереси позивача в судах. Про це свідчить перелік повноважень, якими він наділяється, у довіреності, - оскаржувати рішення компетентних органів, що стосуються цієї довіреності в позасудовому порядку.

17. 01.02.2018 до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а судові рішення без змін. Доводи касаційної скарги заперечує, рішення судів першої та апеляційної інстанцій вважає законними. Додатково відзначає, що графічні матеріали із зазначенням місця розташування земельної ділянки ним надавались і такі виготовлені Коростишівським відділом ГУ Держгеокадастру в Житомирській області.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

18. Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшли висновку, що ненадання відповідачем ОСОБА_2 дозволу на розроблення проекту землеустрою, за відсутності визначених у ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України підстав для відмови у його наданні, порушують права позивача. Вказані порушення можуть бути усунуті у спосіб зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_2 дозвіл на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

19. Колегія суддів погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій лише частково та вважає за необхідне змінити судове рішення, в частині встановленого судом способу захисту порушеного права позивача.

20. У справі, що розглядається, предметом спору є відмова відповідача (у формі листа-відповіді) за заявою позивача про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Надання правової оцінки дій Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області потребує вирішення декількох питань, зокрема щодо:

а) підстав надання або відмови у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

б) форми та порядку прийняття рішення відповідного органу про відмову у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

в) правових наслідків недотримання суб'єктом владних повноважень порядку прийняття та форми рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою;

г) юридичної природи повноважень органу, який приймає рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою;

д) ефективного засобу захисту прав особи у зв'язку з протиправним рішенням, дією або бездіяльністю під час розгляду та вирішення її звернення про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

а) щодо підстав надання або відмови у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

21. Стаття 14 Конституції України гарантує право власності на землю. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

22. Законом, який регулює земельні правовідносини, є Земельний кодекс України від 25.10.2001 № 2768-III (надалі - ЗК України), а також прийняті відповідно до Конституції України та цього Кодексу нормативно-правові акти.

23. Відповідно до п. б) ч. 1 ст. 81 ЗК України громадяни України набувають права власності на земельні ділянки на підставі, зокрема, безоплатної передачі із земель державної і комунальної власності.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 116 ЗК України громадяни … набувають права власності … земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Набуття права на землю громадянами … здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться, зокрема, у разі одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом (п. в) ч. 3 ст. 116 ЗК України).

У статті 121 ЗК України передбачено норми безоплатної передачі земельних ділянок громадянам. Зокрема, для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.

З огляду на це, ОСОБА_2, який є громадянином України, має право на набуття права власності на земельну ділянку для особистого селянського господарства.

24. Підставою для набуття прав на земельну ділянку є відповідне рішення органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування. Водночас, ухвалення рішення є результатом певної правової процедури, яка йому передує.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У світлі вимог цієї конституційної норми така процедура є способом дій відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

25. Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами України визначено у статті 118 ЗК України. Відповідно до положень частини 6 статті 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для … ведення особистого селянського господарства … у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

26. У частині 7 статті 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, розглядає клопотання у місячний строк і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування об'єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

27. Отже, підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Оцінюючи підстави ненадання дозволу, які наведені у листі відповідача від 30.06.2017 №С-4077/0-8083/6-17, Суд погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції про те, що вони законом не передбачені, а отже є незаконними.

Порушуючи ст. 3 Конституції України та визначені у ст. 4 Закону України «Про державну службу» принципи верховенства права (забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави), законності (обов'язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України) працівники відповідача створили перешкоди ОСОБА_2 на шляху реалізації права на отримання земельної ділянки у власність. Відтак, право ОСОБА_2 порушено і підлягає захисту.

б) щодо змісту та форми рішення відповідного органу про відмову у наданні дозволу на виготовлення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність;

28. У частині 7 ст. 118 ЗК України наведено два альтернативні варіанти правомірної поведінки органу, у разі звернення до нього особи з клопотанням про надання дозволу на розробку проекту землеустрою:

а) надати дозвіл;

б) надати мотивовану відмову у наданні дозволу.

Перелік документів, які повинен подати заявник, визначений законом. Вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені законом, забороняється. Підстави відмови у наданні дозволу є вичерпними. Відтак, будь-які дії, спрямовані на отримання від особи, яка звернулася за дозволом, додаткових матеріалів, в тому числі їх уточнення, прямо суперечать закону та є протиправними.

В свою чергу, такі дії (у разі їх вчинення) не є законним способом поведінки органу, є проміжними відповідями на звернення, не містять чіткого та однозначного рішення про відмову, а отже не можуть вважатися «відмовою у наданні дозволу» у розумінні ч. 7 ст. 118 ЗК України.

29. Дозвіл або відмова у його наданні є змістом відповідного індивідуального правового акту. Водночас, у частині 7 статті 118 ЗК України не визначено, в якій саме правовій формі вирішується це питання. Зокрема, чи необхідно приймати відповідне рішення органу з цього питання чи достатньо відповіді у формі листа.

Для порівняння, у частині 9 статті 118 ЗК України зазначено, що відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та її надання.

30. У статті 118 ЗК України не визначено прямого обов'язку уповноважених органів реалізувати ці повноваження у формі рішення, листа, тощо. Проте, зазначене питання має важливе значення для обрання ефективного способу захисту прав особи в суді.

31. Правовий статус Головного управління Держгеокадастру в області визначено відповідним Положенням, яке затверджене Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 № 333 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25.10.2016 за № 1391/29521).

У пункті 8 цього Положення передбачено, що Головне управління у межах своїх повноважень видає накази організаційно-розпорядчого характеру. Відповідно до пункту 10 начальник Головного управління підписує накази Головного управління.

Відповідно до Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 № 34/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України 15.05.2013 № 883/5), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.04.2005 за № 381/10661, наказ, розпорядження, постанова, рішення (далі - розпорядчий документ) - акт організаційно-розпорядчого характеру чи нормативно-правового змісту, що видається суб'єктом нормотворення у процесі здійснення ним виконавчо-розпорядчої діяльності з метою виконання покладених на нього завдань та здійснення функцій відповідно до наданої компетенції з основної діяльності, адміністративно-господарських або кадрових питань, прийнятий (виданий) на основі Конституції та інших актів законодавства України, міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, та спрямований на їх реалізацію, спрямування регулювання суспільних відносин у сферах державного управління, віднесених до його відання.

Таким чином, рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки і оформляється розпорядчим індивідуальним правовим актом - наказом Головного управління Держгеокадастру в області. Відповідно, такі рішення не можуть оформлятися листами у відповідь на клопотання заявника.

32. Відсутність належним чином оформленого наказу Головного управління Держгеокадастру в області про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки після спливу встановленого законом місячного строку розгляду клопотання особи, не зважаючи на надсилання заявнику листів про розгляд клопотання, свідчить про те, що орган не прийняв жодного рішення з числа тих, які він повинен ухвалити за законом. Отже, має місце протиправна бездіяльність.

33. Вирішуючи спір, суди першої та апеляційної інстанції, виходили з того, що протиправними є дії відповідача щодо відмови у наданні дозволу. Враховуючи наведені вище аргументи, Верховний Суд не погоджується з такою оцінкою дій, які оскаржуються. Лист відповідача №С-4077/0-8083/6-17 від 30.06.2017 у відповідь на клопотання ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність площею 1,5 га за змістом та формою не може вважатись «відмовою» у розумінні частини 7 статті 18 ЗК України.

в) щодо правових наслідків недотримання форми рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою

34. Відповідно до п. 4 ч. 1 статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.

35. Оскільки протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені у частині 6 статті 118 ЗК України, у визначений законом строк, належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області прийняти відповідне рішення, тобто рішення про надання або рішення про відмову у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

36. У разі неприйняття такого рішення у належній формі упродовж встановленого законом строку, тобто у разі протиправної бездіяльності відповідача, особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки (абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України).

37. Відповідно до ч. 9 ст. 118 ЗК України відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексуу двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

38. Частиною 10 ст. 118 ЗК України визначено, що відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно. Таким чином, дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є рішенням, без якого не може бути реалізоване право на отримання земельної ділянки у власність.

Зазначений правовий висновок Верховний Суд висловлював у постанові від 31.01.2018 у справі № 814/741/16, постанові від 14.03.2018 у справі № 804/3703/16.

39. Закон не забороняє діяти так само і у разі прийняття відповідним органом у належній формі рішення про відмову у наданні дозволу з підстав, які особа вважає незаконними.

Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 22 Закону України «Про землеустрій» від 22.05.2003 № 858-IV землеустрій здійснюється на підставі:

а) рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо проведення робіт із землеустрою;

б) укладених договорів між юридичними чи фізичними особами (землевласниками і землекористувачами) та розробниками документації із землеустрою;

в) судових рішень.

Таким чином, підставою для розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, окрім рішення про надання дозволу, може бути договір або судове рішення.

40. Суд відзначає, що надання дозволу не гарантує особі прийняття відповідним органом рішення про надання земельної ділянки у власність. Дозвіл і проект землеустрою, розроблений на його підставі, є лише стадіями єдиного процесу надання земельної ділянки у власність.

Законний інтерес особи полягає не в отриманні дозволу, а в отриманні земельної ділянки у власність. Відтак, в судовому порядку підлягає захисту саме право на отримання земельної ділянки у власність.

Відповідно до частини 10 ст. 118 ЗК України до суду можуть бути оскаржені відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду.

Натомість можливості оскарження відмови цих органів у наданні дозволу Земельним кодексом України не передбачено.

41. Оскільки протиправна бездіяльність у вигляді ненадання дозволу не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, то, на думку Суду, і протиправне рішення у вигляді незаконної відмови у наданні дозволу, теж не повинно бути перешкодою.

42. Таким чином, у разі протиправної бездіяльності відповідного органу у вигляді ненадання дозволу у належній формі на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність у встановлений строк, відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 118 ЗК України особа має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

З метою ефективного захисту прав людини у сфері земельних правовідносин та усунення необґрунтованих перешкод, Суд вважає, що зазначений підхід повинен застосовуватися і у випадку ухвалення протиправного рішення у вигляді незаконної відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

г) щодо юридичної природи повноважень органу, який приймає рішення щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою

43. Один з доводів касаційної скарги стосується втручання суду у дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру.

44. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.06.2015 у справі № К/800/6863/15, від 29.11.2016 № К/800/17306/16, № К/800/17393/16 від 29.09.2016, № К/800/13317/15 та від 17.12.2015 № К/800/32134/15).

45. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Вищого адміністративного суду України від 17.12.2015 у справі №К/31204/15).

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

46. У справі, що переглядається, повноваження щодо надання дозволу на розробку проекту землеустрою чи надання мотивовано відмови у його наданні, регламентовано частиною 6 статті 118 ЗК України.

Умови, за яких орган відмовляє у наданні дозволу, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати дозвіл. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати дозвіл або не надати (відмовити). За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними. Тому ці доводи касаційної скарги суд відхиляє.

47. Що стосується доводів касаційної скарги про те, що представник позивача, який діяв за довіреністю, не уповноважений правом представляти інтереси позивача в судах, Суд звертає увагу, що дійсно, у довіреності прямо не передбачено повноважень повіреного на представництво в судах. Перелік повноважень, якими він наділяється, у довіреності, включає право оскаржувати рішення компетентних органів, що стосуються цієї довіреності в позасудовому порядку.

Водночас, Суд враховує, що позивач ОСОБА_2 був особисто присутній в судовому засіданні під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та у ОСОБА_1 Суді, позовні вимоги підтримував, дії свого представника ОСОБА_4 схвалював. Відтак, допуск представника ОСОБА_4 до участі у справі з довіреністю, яка прямо не передбачала таких повноважень, не призвів до ухвалення незаконного рішення, а тому такі порушення Суд вважає формальними і вони, самі по собі, не можуть бути підставами для скасування судового рішення.

48. Відповідно ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

49. Враховуючи наведене, Суд дійшов висновку про скасування рішень суду першої та апеляційної інстанції у частині застосованого судами способу захисту (абзац 3 резолютивної частини) та ухвалення у цій частині нового судового рішення.

Керуючись ст.341 343 349 351 355 356 КАС України, Суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області задовольнити частково.

2. Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 змінити.

3. Скасувати постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 в частині зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Житомирській області надати ОСОБА_2 дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у площею 1,5 га для ведення особистого селянського господарства на території Більковецької сільської ради Коростишівського району Житомирської області (абз. 3 резолютивної частини постанови).

4. У цій частині прийняти нову постанову. Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру у Житомирській області повторно розглянути звернення ОСОБА_2 та вирішити питання про надання або про відмову ОСОБА_2 у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у площею 1,5 га для ведення особистого селянського господарства на території Більковецької сільської ради Коростишівського району Житомирської області.

5. В іншій частині постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 29.08.2017 та ухвалу Житомирського апеляційного адміністративного суду від 29.11.2017 залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 16.04.2018

Головуючий суддя Кравчук В.М.

Суддя Гриців М.І.

Суддя Стародуб О.П.