Зайняття посади в органі влади ще недостатнє для визнання особи службовою; якщо вона не наділена владою і не використовувала службового становища, то вона не є суб'єктом злочину, передбаченого ст.368 КК (ВСУ у справі №5-109кс15, від 08.10.15)

Фабула судового акту: Особу визнано винуватою в тому, що вона як головний спеціаліст - юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче 3 листопада 2011 року у своєму службовому кабінеті одержала 200 доларів США (1595,86 грн) хабара за виготовлення та видачу двох довідок: про перелік обмежень на земельну ділянку і наявні земельні сервітути. Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 5 лютого 2014 року вирок щодо залишив без змін.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах ВССУ ухвалою від 9 грудня 2014 року судові рішення також залишила без змін. Постановою Верховного Суду України від 08 жовтня 2015 року зазначену ухвалу ВССУ скасовано, а справу направлено на новий касаційний розгляд.

У своїй постанові у цій справі Верховний Суд України зробив такі правові висновки:

• службова особа як спеціальний суб'єкт злочину, крім загальних ознак суб'єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні - ті, які визначають коло повноважень, у зв'язку з наявністю яких особа належить до службових. Для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов'язками у зв'язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп;
• головний спеціаліст-юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче Івано-Франківської області ОСОБА_1 займала посаду в органах державної влади і цією (посадовою) ознакою службової особи вона була наділена. Однак зайняття посади в органі державної влади ще недостатнє для визнання особи службовою. Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов'язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських;
• головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему не мав статусу представника влади, при підготовці та видачі довідок не виконував організаційно-розпорядчих функцій та адміністративно-господарських обов'язків.

Колегія суддів, вивчивши правові висновки Верховного Суду України, викладені у постанові № 5- 109кс15, та проаналізувавши матеріали кримінальної справи щодо ОСОБА_1, дійшла висновку про те, що засуджена не була наділена владою і не використовувала службового становища, тобто вона не є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК України.

За таких обставин, колегія суддів рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувала, а кримінальну справу закрила за відсутністю в її діянні інкримінованого складу злочину (справа № 5-2672км15, ухвала від 24 лютого 2016 року).

Аналізуйте судовий акт: Якщо хабародавець зацікавлений у незаконній поведінці службової особи, прагне обійти закон, то вимагання хабара виключається (ВСУ від 21 січня 2016р. у справі №5-124 кс15)

Декриміналізація ст. ст. 364, 365 КК України призвела до перегляду ВСУ вироку та закриття провадження на підставі відсутності в діях засудженого складу злочину за цими статтями (ВСУ від 27 жовтня 2016р. у справі № 5-99кс16)

Зловживання впливом за ст. 369 -2 КК та угода про визнання винуватості: Корупціонер за 19 тис. $ обіцяв фермеру забезпечити оренду 27 га – засуджений до штрафу 25 тис. грн. (Зіньківський районний суд Полтавської області від 3 серпня 2016р.)

Вирок колишньому ректору Національного універститету ДПС України Петру Мельнику (Ірпінський міський суд Київської області, судді: Аніпко С. В., Мікулін А. В., Кухленко Д. С.)

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 жовтня 2015 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого секретаря Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України Редьки А.І., cуддів: Глоса Л.Ф., Гошовської Т.В., Заголдного В.В., Канигіної Г.В., Кліменко М.Р., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Кузьменко О.Т., Пивовара В.Ф., Пошви Б.М., Школярова В.Ф.,за участю начальника відділу участі прокурорів Генеральної прокуратури України у перегляді судових рішень у кримінальних справах Курапова М.В., засудженої ОСОБА_14,розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявами засудженої ОСОБА_14 та її захисника ОСОБА_15 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9 грудня 2014 року щодо ОСОБА_14,

установила:

Вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 15 серпня 2013 року ОСОБА_14, ІНФОРМАЦІЯ_1, таку, що не має судимості, засуджено за частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК) в редакції від 7 квітня 2011 року до штрафу в розмірі 8500 грн з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в органах державної влади, місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях всіх форм власності на строк один рік.

ОСОБА_14 визнано винуватою в тому, що вона як головний спеціаліст - юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче 3 листопада 2011 року у своєму службовому кабінеті одержала від ОСОБА_16 200 доларів США (1595,86 грн) хабара за виготовлення та видачу йому двох довідок: від 17 червня 2011 року № 307 і від 3 листопада 2011 року № 589 про перелік обмежень на земельну ділянку і наявні земельні сервітути.

Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 5 лютого 2014 року вирок щодо ОСОБА_14 залишив без змін.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 9 грудня 2014 року судові рішення щодо ОСОБА_14 залишила без змін.

Засуджена ОСОБА_14 та її захисник ОСОБА_15 вимагають скасувати зазначене рішення касаційного суду з підстави неоднакового застосування норми частини першої статті 368 КК щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень, а справу направити на новий касаційний розгляд. Вони стверджують, що в діях ОСОБА_14 немає складу цього злочину, бо засуджена не була в статусі службової особи, а виконувала виключно технічну роботу з видачі довідок про перелік обмежень прав на земельну ділянку і наявні земельні сервітути заявникам. У заявах наголошується, що засуджена не мала повноважень на самостійне прийняття рішення щодо видачі зазначених довідок в основу обвинувачення ОСОБА_14, а в основу обвинувачення покладено докази, які були отримані з порушенням норм кримінально-процесуального закону.

На обґрунтування неоднакового правозастосування заявники посилаються на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18 червня 2013 року, в якій суд касаційної інстанції за подібних обставин погодився з рішенням апеляційного суду про закриття справи щодо ОСОБИ, якій інкримінувалось обвинувачення за статтею 368 КК. Також заявники посилаються на ухвалу від 12 грудня 2013 року, якою касаційний суд виключив з обвинувачення ОСОБИ епізод одержання хабара та ознаку «вимагання хабара». Вони привертають увагу й на ухвали від 22 серпня 2013 року та від 12 червня і 11 листопада 2014 року, якими кримінальні справи щодо ОСІБ, яким так само інкриміновано обвинувачення за статтею 368 КК, направлені відповідно на новий апеляційний розгляд і нове розслідування.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України заслухала суддю-доповідача, пояснення засудженої ОСОБА_14, яка підтримала доводи заяви, прокурора, який стверджував про відсутність підстав для задоволення заяв, перевірила матеріали справи та матеріали, додані до заяв, обговорила зазначені у них доводи і дійшла висновку про нижченаведене.

1. Рішення суду касаційної інстанції у кримінальній справі щодо ОСОБА_14 переглядається відповідно до повноважень Верховного Суду України (далі - Суд), визначеними положеннями статті 40021 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року (далі - КПК 1960 року), і за наявності підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40012 КПК 1960 року.

У зв'язку із цим Суд нагадує, що до його компетенції не належить розгляд помилок щодо фактів, нібито допущених судами першої чи апеляційної інстанції. Якби це було інакше, Суд би перебирав на себе не властиві для нього функції та перевищив би межі своїх повноважень.

У світлі вищевикладених міркувань, за загальним правилом, Суд не може піддавати сумніву встановлення фактів справи, але має повноваження піддавати сумніву правильність тлумачення та застосування судом касаційної інстанції норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

2. Суд, орієнтуючи правозастосування у сфері протидії такому виду кримінально караної корупції, як одержання хабара, постійно визнавав, що за нормативним визначенням суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК, є службова особа. Визначення службової особи для цієї статті закону про кримінальну відповідальність за одержання хабара подається у примітці 1 до статті 364 КК, а зміст ознак, які складають поняття службової особи, розкриті у постанові Пленуму Суду від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво».

Суд повторює, що службова особа як спеціальний суб'єкт злочину, крім загальних ознак суб'єкта злочину, характеризується спеціальними ознаками, а саме: а) посадові, які визначають сферу діяльності (де саме виконуються відповідні повноваження); б) функціональні - ті, які визначають коло повноважень, у зв'язку з наявністю яких особа належить до службових.

Отже, для визнання особи службовою необхідно встановити, що вона займає певну посаду, користується правами і наділена обов'язками у зв'язку з тим, що покликана діяти в інтересах певних соціальних груп.

На момент учинення інкримінованого ОСОБА_14 діяння основні положення зазначеного закону про наявність статусу службової особи пов'язувались із виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування, а також зайняттям постійно або тимчасово посад в органах державної влади, місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях.

Державний комітет земельних ресурсів згідно з Положенням про цей орган, затвердженим Указом Президента України від 14 серпня 2000 року № 970/2000, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України. У випадках, передбачених законодавством, рішення Держкомзему України є обов'язковими для виконання центральними та місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами і організаціями всіх форм власності та громадянами. Держкомзем України здійснює свої повноваження безпосередньо та через єдину систему державних органів земельних ресурсів. Його територіальні підрозділи також мають статус органів виконавчої влади.

У такому разі головний спеціаліст - юрисконсульт відділу Держкомзему в м. Яремче Івано-Франківської області ОСОБА_14 займала посаду в органі державної влади і цією (посадовою) ознакою службової особи вона була наділена.

Однак зайняття посади в органі державної влади ще недостатнє для визнання особи службовою. Статус службової особи в законодавстві і теорії кримінального права пов'язується з виконанням однієї з трьох функцій - представника влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських.

У пункті 1 постанови Пленуму Суду від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» Суд роз'яснив, що до представників влади належать працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності та підлеглості.

Зі змісту посадової інструкції головного спеціаліста з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему у м. Яремче, затвердженої начальником цього відділу, не вбачається наявності будь-яких владних повноважень в особи, яка займає таку посаду, оскільки вона не наділена повноваженнями давати вказівки та розпорядження, обов'язкові для виконання будь-якими громадянами чи установами.

Пункт 25 зазначеної посадової інструкції «Підготовка та видача довідок про перелік обмежень прав на земельну ділянку і наявні земельні сервітути», як випливає із самих довідок від 17 травня 2011 року № 307 і від 3 листопада 2011 року № 589 та інших матеріалів справи, передбачав обов'язок ОСОБА_14 щодо визначення наявності чи відсутності земельного сервітуту, обмеження у використанні земель та додержання режиму, складання тексту довідки, подання його на затвердження начальнику чи заступнику начальника відділу Держкомзему, реєстрацію довідки та її видачу заявнику. Вона не була наділена повноваженнями «вирішувати питання по суті» - встановлювати коло осіб, яким могла бути видана відповідна довідка, визначати наявність чи відсутність певних охоронних зон, черговість виготовлення довідок тощо.

Отже, головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему не мав статусу представника влади.

Організаційно-розпорядчі функції - це обов'язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Аналіз пункту 5 посадової інструкції, в якому зазначено, що працівник організовує здійснення контролю за належним станом розгляду звернень громадян спеціалістами Держкомзему, вказує, що ОСОБА_14 мала контрольні та організаційні повноваження щодо інших працівників відділу, здійснювала керівництво їх виробничою діяльністю.

Разом з тим, особа має статус службової не у зв'язку з наявністю певних повноважень взагалі, а наявність чи відсутність такого статусу визначається щодо конкретних вчинюваних дій.

ОСОБА_14 при підготовці та видачі довідок не користувалася повноваженнями щодо організації здійснення контролю, оскільки не можна бути службовою особою щодо себе самого, не можна керувати самим собою.

Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки з управління або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). З фактичних обставин та матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_14 не виконувала таких обов'язків.

Таким чином, ОСОБА_14 як головний спеціаліст з юридичного та кадрового забезпечення відділу Держкомзему у м. Яремче не була наділена владою і не використовувала службового становища.

3. Аналогічну позицію висловив касаційний суд в ухвалі від 18 червня 2013 року, в якій зазначено, що головний державний інспектор з охорони праці Територіального управління Держгірпромнагляду у Чернівецькій області при складанні і видачі технічних паспортів на верстати механічної обробки деревини, а також при забезпеченні особи нормативними актами з питань охорони праці виконував лише технічну роботу, а саме надрукував техпаспорти та надав копії нормативних актів, які він не оформляв, не завіряв, не видавав від імені державного органу, оскільки не мав на те повноважень.

4. У своїх заявах ОСОБА_14 та захисник ОСОБА_15, обґрунтовуючи неоднаковість правозастосування, послалися також і на рішення суду касаційної інстанції від 18 жовтня 2012 року, 12 грудня 2013 року та 21 травня 2013 року, проте такі рішення касаційного суду не можуть бути визнані як приклад для порівняння, оскільки у них питання щодо суб'єкту злочину, передбаченого статтею 368 КК не ставилося, а відповідно вказані рішення не обґрунтовують доводи заяв, в яких йдеться про те, що ОСОБА_14 не є суб'єктом злочину, передбаченого статтею 368 КК.

Ухвали від 11 листопада та 12 червня 2014 року (справи щодо засуджених направлені касаційним судом на новий апеляційний розгляд) та ухвала від 22 серпня 2013 року (справа щодо особи, направлена касаційним судом на нове розслідування) також не можуть бути визнані як приклад для порівняння, оскільки не є остаточними рішеннями суду касаційної інстанції.

5. Підсумовуючи вищевикладене, Суд дійшов висновку про незаконність оскаржуваної ухвали касаційного суду, оскільки інкриміновані ОСОБА_14 дії вона не вчиняла з використанням наданої влади чи службового становища.

Відповідно до частини другої статті 40022 КПК 1960 року, якщо Верховний Суд України установить, що судове рішення у справі, яка переглядається з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 40012 цього Кодексу, є незаконним, він скасовує його повністю або частково і приймає нове судове рішення, яке має містити висновок про неправильне застосування норми кримінального закону щодо суспільно небезпечного діяння та обґрунтування помилковості висновків суду касаційної інстанції з цього питання.

Оскільки у даній кримінальній справі Верховний Суд України встановив помилковість висновків суду касаційної інстанції, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення, яке передбачатиме втручання у рішення судів нижчої ланки, за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КПК 1960 року) змушений застосувати найбільш прийнятний спосіб захисту порушеного права через відновлення касаційного перегляду, під час якого має бути усунуто зазначене неправильне застосування норми закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись пунктом 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та статтями 40020 , 40021 , 40022 КПК 1960 року, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

постановила:

Заяву засудженої ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 9 грудня 2014 року щодо ОСОБА_14 скасувати, а справу направити на новий касаційний розгляд.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 2 частини першої статті 40012 КПК 1960 року.

Головуючий А.І. Редька

Судді:

Л.Ф. Глос Є. І. Ковтюк

Т.В. Гошовська М.Є. Короткевич

В.В. Заголдний О.Т. Кузьменко

Г.В. Канигіна В.Ф. Пивовар

М.Р. Кліменко Б.М. Пошва

В.Ф. Школяров