Особи, що забезпечують доступ до грального закладу, здійснюють розмін гравцям грошей, надають допомогу у прийнятті ставок, видають грошові виграші, є операторами грального закладу, отже є суб’єктами злочину (ВСУ, №5-205 кс16, від 13.10.16)

Фабула судового акту: Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2015 року двох осіб засуджено, кожну за ч.1, ст. 203-2 КК України до штрафу у розмірі 170 000 грн. з конфіскацією грального обладнання; одну особу - за частиною третьою статті 27, частиною першою статті 203-2 КК до штрафу у розмірі 187 000 грн. з конфіскацією грального обладнання.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області вирок щодо всіх засуджених змінено тільки в частині визначення долі речових доказів та виключено визнання ряду доказів недопустимими. Ухвалою ВССУ судові рішення залишено без зміни.

Злочини були скоєні за наступних обставин: у порушення вимог статті 1 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», вказані особи, достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займались вказаним видом діяльності, використовуючи для цього орендоване нежитлове приміщення, обладнане гральними автоматами у кількості 12 шт., облаштуване необхідним обладнанням для повноцінного функціонування вказаного закладу, меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном.

Працюючи відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, задля належного функціонування грального закладу, вони здійснювали обмежений доступ громадян до приміщення грального закладу та гральних автоматів, розмінювали гравцям гроші, надавали допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювали видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи своїми діями умови для грального бізнесу, виконуючи тим самим діяльність по наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах.

Діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцями злочину, вони виконували відведену їм роль операторів гральних автоматів, за що отримували незаконний прибуток у вигляді заробітної плати у розмірі 120 грн. за кожну відпрацьовану зміну (добу).

Справа була допущена до провадження ВСУ за заявою захисника одного з засуджених.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали, додані до заяви, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України дійшла висновку, зокрема, про те, що діяльність операторів грального закладу щодо забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор слід розцінювати як пов'язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців - визнавати суб'єктами злочину, передбаченого частиною першою 203-2 КК України, як і осіб, які здійснювали функцію керування такими діями операторів. Отже, в оспореному рішенні зазначені норми закону застосовані правильно.

У задоволенні заяви захисника ВСУ відмовив.

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2016 року м. Київ

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у складі:

головуючого судді-доповідача Кузьменко О.Т.,

суддів: Вус С.М., Гошовської Т.В., Канигіної Г.В., Ковтюк Є.І., Короткевича М.Є., Пошви Б.М., Школярова В.Ф.,

при секретарях: Гапон С.А., Тімчинській І.О.,

за участю: прокурора Управління підтримання державного обвинувачення у суді Генеральної прокуратури України Курапова М.В.,

захисника Акуленка В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника Акуленка В.М. про перегляд судових рішень щодо засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 з підстави, передбаченої пунктом 1 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України,

у с т а н о в и л а:

Вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 12 лютого 2015 року засуджено:

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2, судимості не має,

кожну за частиною першою статті 2032 Кримінального кодексу України (далі – КК) до штрафу у розмірі 170 000 грн з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_3, судимості не має,

за частиною третьою статті 27, частиною першою статті 2032 КК до штрафу у розмірі 187 000 грн з конфіскацією грального обладнання.

Цим самим вироком засуджено також ОСОБА_5 за частиною першою статті 203-2 КК, судові рішення щодо якої не оскаржуються.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 3 червня 2015 року вирок щодо всіх засуджених змінено в частині визначення долі речових доказів та виключено визнання ряду доказів недопустимими.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 25 лютого 2016 року вищевказані судові рішення залишено без зміни.

ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнано винуватими у тому, що вони у співучасті з ОСОБА_5 та особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, на порушення вимог Закону України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні» (далі – Закон № 1334-VI), достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливі мотиви, з метою отримання незаконного прибутку, займалися вказаним видом діяльності.

Так, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, організувала проведення азартних ігор на гральних автоматах, для чого 1 листопада 2013 року орендувала нежиле приміщення на вулиці ІНФОРМАЦІЯ_4, облаштувала його дванадцятьма гральними автоматами, обладнанням для повного функціонування закладу (меблями, камерами відеоспостереження, службовим мобільним телефоном), в якому у період з 4 грудня 2013 року по 6 лютого 2014 року ОСОБА_2 у співучасті з операторами грального закладу ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_3 з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку виконувала організаційні функції, пов’язані з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, зокрема за допомогою спеціальних ключів щоденно знімала статистичні показники з гральних автоматів, забезпечувала облік доходів та видатків від протиправної діяльності, у вигляді заробітної плати розподіляла отримані прибутки між співучасниками, координувала їхні дії під час незаконної діяльності грального закладу та після його викриття працівниками правоохоронних органів, чим забезпечувала умови для зайняття гральним бізнесом та надання доступу до азартних ігор.

Крім того, в організованому гральному закладі ОСОБА_4 у період з початку грудня 2013 року по 5 лютого 2014 року, ОСОБА_5 у період з початку грудня 2013 року по 6 лютого 2014 року та ОСОБА_3 у період з 6 січня 2014 року по 6 лютого 2014 року у співучасті з ОСОБА_2, умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання незаконного прибутку, будучи співвиконавцями злочину, виконували роль операторів гральних автоматів, працювали відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу обмежували доступ громадян до його приміщення та гральних автоматів, розмінювали гравцям гроші, надавали допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювали видачу грошових виграшів переможцям азартних ігор, забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах. За свою діяльність вони отримували прибуток у виді заробітної плати у розмірі 120 грн за кожну відпрацьовану зміну.

До Верховного Суду України із заявою про перегляд в порядку глави 33 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) зазначених судових рішень звернувся захисник засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, у якій порушує питання про перегляд судових рішень щодо них на підставі пункту 1 статті 445 КПК з огляду на неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої частиною першою статті 2032 КК, щодо визначення суб’єкта відповідальності за даний злочин, яким, на думку захисника, може бути лише особа, яка організувала та проводить гральний бізнес, тоді як оператори-касири, як наймані працівники, не ведуть діяльність, пов’язану з організацією азартних ігор, та не отримують від неї прибутку, а лише виконують доручені та визначені їм іншою особою обов’язки.

На підтвердження доводів заяви захисник долучив копії судових рішень.

Зокрема, ухвалами Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 та від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 констатовано законність та обґрунтованість виправдувальних вироків, постановлених у зв’язку із відсутністю в діях зазначених осіб складу злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, вчинення якого їм інкримінувалося у співучасті з іншими особами з посиланнями на частину другу статті 28 КК (ухвала від 11 листопада 2014 року) та додатково ще на частину другу статті 27 КК (ухвала від 23 вересня 2014 року). У вказаних кримінальних провадженнях судом касаційної інстанції визнано, що у розумінні статті 1 Закону № 1334-VI суб’єктом зайняття гральним бізнесом може бути лише особа, яка організувала та проводить гральний бізнес, натомість особи, яких організатор грального бізнесу найняв для виконання певних робіт та надання послуг для учасників азартних ігор, не можуть нести відповідальність за статтею 2032 КК.

Як на приклад неоднакового застосування касаційним судом зазначеної норми права захисник посилається й на ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 липня та 25 листопада 2014 року, якими скасовано рішення апеляційних судів і призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв’язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Крім того, захисник долучив ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 11 червня 2015 року, якою з аналогічних підстав скасовано рішення судів апеляційної і першої інстанцій та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

У заяві захисник просить рішення судів усіх інстанцій щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 скасувати, а справу закрити у зв’язку із відсутністю в діянні засуджених складу інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника, який підтримав свою заяву, прокурора, який заперечував проти її задоволення, вважаючи, що касири-оператори є суб’єктами злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, перевіривши матеріали кримінального провадження та матеріали, додані до заяви, обговоривши зазначені в ній доводи, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі – Суд) дійшла висновку про таке.

1. Справа про перегляд судових рішень щодо засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 допущена до провадження Суду за заявою захисника Акуленка В.М. на підставі пункту 1 статті 445 КПК.

2. У заяві захисник вказує, що касаційний суд, погодившись із визнанням ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 суб’єктами злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, допустив неоднакове застосування зазначеної норми закону про кримінальну відповідальність. Судовими рішеннями, які демонструють це, на думку захисника, є долучені до заяви копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Проте, як неодноразово звертав увагу Суд у своїх рішеннях, факт неоднакового застосування норм права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній прояв і знаходити відображення в процесуальному рішенні або ж презюмуватись як такий.

Натомість в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 липня, 25 листопада 2014 року та 11 червня 2015 року відсутній висновок про застосування норми матеріального права, оскільки за їх змістом судові рішення скасовано у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд в судах першої чи апеляційної інстанцій. З огляду на це зазначені судові рішення касаційної інстанції не можуть бути належними прикладами для розгляду заяви за пунктом 1 статті 445 КПК.

Щодо решти судових рішень, а саме ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 23 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 та від 11 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6, їх слід визнати порівнюваними, оскільки в них констатовано законність та обґрунтованість виправдувальних вироків, постановлених у зв’язку із відсутністю в діях зазначених осіб ознак складу злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, з огляду на те, що вони не є його суб’єктами.

3. Порівняння суспільно небезпечних діянь оспорюваного та порівнюваних рішень суду касаційної інстанції свідчить про їх певну подібність за окремими спільними рисами, а саме: за об’єктом посягання – порядок суспільних відносин у сфері зайняття господарською діяльністю в частині законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу; об’єктивною стороною – організація грального бізнесу і надання доступу до азартних ігор; суб’єктом – оператори грального закладу. Водночас ці діяння отримали різну кримінально-правову оцінку: в оспорюваному рішенні – оператори грального закладу та особа, яка керувала ними, визнані суб’єктами злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, в порівнюваних – що вонитакими не є.

4. Далі Суду належить проаналізувати, чи відповідають змісту кримінального закону висновки суду касаційної інстанції у даному кримінальному провадженні про те, що наймані працівники – оператори грального закладу, є суб’єктами відповідальності за вчинення злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК.

Вирішуючи це питання, Суд дослідив зміст статті, на яку посилається заявник.

Частина перша статті 2032 КК:

«Зайняття гральним бізнесом -

карається штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією грального обладнання».

Диспозиція вказаної норми має бланкетний характер, що передбачає для встановлення елементів складу даного злочину звернення до Закону № 1334-VI.

Оскільки встановлено, що інкримінований засудженим злочин тривав у період з 4 грудня 2013 року по 6 лютого 2014 року, а попередня його організація відбулася 1 листопада 2013 року, на момент вчинення злочину чинною була редакція цього Закону від 19 травня 2011 року, а саме:

Пункт 1 статті 1 Закону № 1334-VI:

«Гральний бізнес – діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера». Пункти 3, 4 статті 1 Закону № 1334-VI: «Організатори азартних ігор – фізичні та юридичні особи – суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку»; «Організація і проведення азартних ігор – діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор».

При цьому слід зазначити, що у першій редакції закону гральний бізнес передбачав лише діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.

Після набрання чинності вказаним Законом законодавче визначення грального бізнесу розширено за рахунок додавання діяльності, пов’язаної з наданням можливості доступу до азартних ігор.

5. Наведений законодавчий огляд обумовлює аналіз об’єктивної сторони даного складу злочину, оскільки після вже згаданих змін до Закону № 1334-VI була розширена саме об’єктивна сторона злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК, а відтак і коло суб’єктів, які можуть його вчинити.

Об’єктивна сторона складу злочину – це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об’єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об’єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Зважаючи на це та на зміст Закону № 1334-VI, диспозиція норми, передбаченої частиною першою статті 2032 КК, містить три види діяльності як елемента об’єктивної сторони – зайняття гральним бізнесом:

1. діяльність, пов'язана з організацією грального бізнесу;
2. діяльність, пов'язана з проведенням грального бізнесу;
3. діяльність, пов'язана з наданням можливості доступу до азартних ігор.

При цьому чинне законодавство містить нормативне визначення лише організації і проведення азартних ігор і не регламентує поняття діяльності з надання можливості доступу до азартних ігор, під яким слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор тощо.

6. Вирішуючи питання про правильність кримінально-правової оцінки касаційною інстанцією діяння, вчиненого ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 а відтак – однаковість чи неоднаковість застосування норми закону про кримінальну відповідальність, Суд виходить з установлених фактичних обставин, викладених у судових рішеннях, що набрали законної сили.

Згідно із обвинуваченням, визнаним у вироку доведеним, ОСОБА_2 виконувала організаційні функції, пов’язані з наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, зокрема за допомогою спеціальних ключів щоденно знімала статистичні показники з гральних автоматів, забезпечувала облік доходів та видатків від протиправної діяльності, у вигляді заробітної плати розподіляла отримані прибутки між операторами гральних автоматів, координувала їхні дії під час незаконної діяльності грального закладу, чим забезпечувала умови для зайняття гральним бізнесом та надання доступу до азартних ігор.

У свою чергу ОСОБА_4 та ОСОБА_3, будучи співвиконавцями злочину, виконували роль операторів гральних автоматів, працювали відповідно до встановленого графіка виходу на роботу, для належного функціонування грального закладу обмежували доступ громадян до його приміщення та гральних автоматів, розмінювали гравцям гроші, надавали допомогу у прийнятті ставок, а також здійснювали видачу грошових виграшів переможцям, забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах, за що вони отримували прибуток у виді заробітної плати у розмірі 120 грн за кожну відпрацьовану зміну.

Наведене свідчить, що вчинені засудженими дії відповідають ознакам діяльності, пов'язаної з наданням ОСОБА_4 та ОСОБА_3 можливості доступу до азартних ігор, а ОСОБА_2 – з організацією їх дій.

7. Стосовно розглядуваної справи вагомим для встановлення однаковості застосування норми, передбаченої частиною першою статті 2032 КК, є також розгляд суб’єктивної сторони цього злочину.

Вирішуючи вказане питання, Суд зважає на таке.

Суб’єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються в свідомості особи у зв’язку з вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння і його наслідків.

Щодо даного злочину це, насамперед, стосується усвідомлення особою її участі у зайнятті забороненим видом господарської діяльності та наявності корисливого мотиву. А отже, у тих випадках, коли особа, не будучи організатором забороненого грального бізнесу, усвідомлено, маючи на меті отримання прибутку, бере участь у забезпеченні його (хоча б і частковому) діяльності, здійснюючи функції адміністратора, оператора, менеджера, круп’є, касира тощо, то діяння такої особи містять склад злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК.

Із судових рішень убачається, що засуджені повною мірою розуміли протиправний характер виконуваних ними дій, отримували за це певний прибуток, а отже, діяли з корисливих мотивів.

8. Все вищевикладене свідчить, що діяльність операторів грального закладу щодо забезпечення обмеженого доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор слід розцінювати як пов’язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців – визнавати суб’єктами злочину, передбаченого частиною першою 2032 КК, як і осіб, які здійснювали функцію керування такими діями операторів. Отже, в оспореному рішенні зазначені норми закону застосовані правильно.

9. У порівнюваних рішеннях суд касаційної інстанції дійшов протилежного висновку щодо суб’єкта злочину, передбаченого частиною першою статті 2032 КК. Проте з’ясування причин та умов такого застосування норм закону відповідно до пункту 1 статті 445 і частини другої статті 455 КПК не стосуються предмета перегляду, у зв’язку з чим Суд позбавлений можливості висловити свою позицію щодо цих рішень. Окрім того, така правова оцінка, наведена у порівнюваних рішеннях касаційного суду, не завжди є прикладом правильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України

п о с т а н о в и л а:

Відмовити у задоволенні заяви захисника Акуленка В.М.

Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Підписи суддів: