Отриманий внаслідок не цілеспрямованої діяльності за допомогою оперативно розшукових заходів аудиозапис визнаний судами як допустимий і такий що підтверджує вину засудженого доказ (ВССУ, № 5-2589км, 1502.12.15)

Фабула судового акта: В Рішенні Конституційного Суду України від 20.10.2011 № 12-рп/2011 наголошено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з цим Конституційний Суд зазначив, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не лише в результаті оперативно-розшукової діяльності спеціально уповноважених на неї осіб, але й випадково чи цілеспрямовано зафіксовані фізичними особами, які здійснювали приватні фото-, кіно-, відео-, звукозаписи. При цьому, як підкреслив Суд, при оцінюванні в якості доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять в собі інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій приватних фізичних чи юридичних осіб, а також мету фіксування ними зазначених даних.

Певним чином саме цієї теми стосується судова справа, що пропонується увазі читачів. Йдеться про те, що судом першої інстанції визнано допустимим як доказ аудіо запис розмови між директорами Товариства з обмеженою відповідальність та головним бухгалтером цього Товариства (засуджена), в яких остання підтверджує привласнення коштів з Товариства. З таким висновком погодились також і суди апеляційної і касаційної інстанцій. Як показує судова практика, подібний підхід не можна назвати поширеним.

При цьому Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, спираючись на наведене Рішення Конституційного Суду України, зокрема, зазначив наступне:

«Враховуючи те, що судом встановлено, що аудіо запис між керівництвом ТзОВ … та головним бухгалтером …, в яких остання підтверджує привласнення коштів з ТзОВ …, отриманий внаслідок не цілеспрямованої діяльності директорів підприємства за допомогою оперативно розшукових заходів, судами правильно визнаний даний доказ як допустимий і такий що підтверджує вину …. Крім того, даний аудіо запис узгоджується з іншими доказами по справі, зокрема з поясненнями …, з яких вбачається, що остання зізналась в привласненні 800 000 грн з ТзОВ …».

Аналізуйте судовий акт: Офіційне тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України (рішення КС України)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

При незаконному відстороненню від посади розмір шкоди заподіяної особі органами, які здійснюють ОРД, органами досудового розслідування, органами прокуратури визначається виключно цими органами, а не судом (Справа № 6-2089цс15, від 24. 02. 2016р.)

Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ

З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ

УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ: [1]

головуючого Солодкова А.А.,

суддів: Широян Т.С., Матієк Т.В.

за участю прокурора Гаврилюка С.М.,

при секретарі Халявчук А.А.,

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013270050000117 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 11 березня 2015 року,

встановила:

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 листопада 2014 року засуджено ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, раніше не судиму,

- за ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік;

- за ч. 3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на 4 роки з позбавленням обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, приватного підприємця, з вищою освітою, не одруженого, раніше не судимого,

- за ч. 3 ст. 358 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 000 грн штрафу в дохід держави, що становить 117, 6 н.м.д. громадян.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТзОВ «Облторгсервіс» у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 973 134 грн та 6 000 грн на відшкодування витрат, пов'язаних з наданням правової допомоги.

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 11 березня 2015 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнана винуватою у тому, що вона, у 2006 році працюючи на посаді головного бухгалтера ТзОВ «Облторгсервіс», тобто будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, умисно, з метою заволодіти коштами вищевказаного товариства, запропонувала засудженому цим же вироком ОСОБА_3, який не був обізнаний щодо її намірів, шляхом безпідставного нарахування коштів на його розрахункові рахунки, тобто без укладання будь-яких договорів, переводити вказані кошти в готівку та повертати їй.

У подальшому, фізична особа ОСОБА_3, не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_2, вважаючи дії головного бухгалтера законними, не будучи приватним підприємцем, діяв від імені свого знайомого приватного підприємця ОСОБА_4, який погодився на пропозицію ОСОБА_2 та дав останній відповідні банківські реквізити даного приватного підприємця. 27.03.2007 р. головний бухгалтер ТзОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, не маючи будь-яких законних підстав, на підставі платіжного документу №1014 з призначенням платежу «за друк рекламних буклетів без ПДВ», заволоділа коштами даного товариства, тобто безпідставно перерахувала кошти в сумі 832,00 грн на розрахунковий рахунок ПП ОСОБА_4, після чого, ОСОБА_3, який діяв від мені ПП ОСОБА_4, зняв вказані кошти з рахунку, тобто перевів їх в готівку та повернув ОСОБА_2, яка вказаними коштами заволоділа та розпорядилась на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_2 в період часу з 28.03.2007 р. по 13.05.2010 р., будучи службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, не маючи будь-яких законних підстав, незаконно та безпідставно, використовуючи цифровий підпис директора ТОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_6 за допомогою електронної системи «Клієнт-Банк», перераховувала на розрахункові рахунки ПП ОСОБА_4 кошти, а саме: в 2007 році - 14 052 гри.; в 2008 році - 4 550 грн.; в 2009 році - 60 500 грн.; в І-півріччі 2010 року - 53 000 грн., загальна сума яких становить - 152 102 грн.

В подальшому, з 2010 р. головний бухгалтер ТзОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_2, діючи відповідно до раніше розробленого плану злочинних дій щодо вчинення розтрати та привласнення коштів ТзОВ «Облторгсервіс», запропонувала ОСОБА_3, як фізичній особі-підприємцю, зареєстрованій в Кіцманський районній державній адміністрації Чернівецької області, продовжити співпрацю з ТзОВ «Облторгсервіс» за раніше обумовленими умовами. Приватний підприємець ОСОБА_3, не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_2, вважаючи дії головного бухгалтера законними, погодився на пропозицію ОСОБА_2, 14.05.2010 р. і 03.01.2012 р. уклав з ТзОВ «Облторгсервіс», угоду, предметом якої є здійснення робіт по заправці та обслуговуванню копіювальних апаратів і принтерів замовника, з метою забезпечення їх працездатності, у відповідності до встановлених норм. Після цього, в період часу з 01.06.2010 р. по 21.09.2012 р. головний бухгалтер ТзОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_2, зловживаючи своїм службовим становищем, не маючи будь-яких законних підстав, використовуючи підпис директора ТОВ «Облторгсервіс» за допомогою електронної системи «Клієнт-Банк», незаконно перераховувала на розрахункові рахунки ПП ОСОБА_3 кошти, а саме: в ІІ-півріччі 2010 року - 126 600 грн; в 2011 році 536 100 грн; в 2012 році - 357 500 грн, загальна суму яких становить - 820 200 грн. В подальшому, тобто після перерахування коштів на рахунки ПП ОСОБА_3,останній, не будучи обізнаним в злочинним намірах ОСОБА_2, діючи відповідно до її вказівок, вважаючи дії останньої законними, переводив кошти в готівку та передавав їх ОСОБА_2, яка розпоряджалась ними на власний розсуд.

Крім того, у період часу з 01.06.2010 р. по 21.09.2012 р., головний бухгалтер ТзОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_2, вчиняючи фіктивні господарські операції з ПП ОСОБА_3 направлені на заволодіння майном ТзОВ «Облторгсервіс», з метою маскування своїх злочинних дій, запропонувала ОСОБА_3, під час зняття з рахунків коштів перерахованих з ТзОВ «Облторгсервіс», складати завідомо неправдиві документи, для надання господарським операціям вигляду законності. ОСОБА_3, як фізична особа-підприємець, достовірно знаючи, що кошти враховані з ТзОВ «Облторгсервіс» з призначенням платежів не пов'язаних з виконанням умов його договорів (угод) від 14.05.2010 р. та від 03.01.2012 р. є безпідставно перерахованими, діючи за вказівкою головного бухгалтера ОСОБА_2, в період часу з 2010 року по 2012 рік, знаходячись за місцем свого проживання, в будинку по АДРЕСА_1, складав завідомо неправдиві платіжні документи, шляхом внесення в них завідомо неправдивих відомостей.

У касаційній скарзі захисник засудженої ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_1, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення скасувати, кримінальне провадження закрити.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника засудженої, просив залишити вирок та ухвалу апеляційного суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку про залишення без задоволення касаційної скарги з таких підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості засудженої у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у провадженні, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених судами першої та апеляційної інстанцій.

Так, засуджений цим же вироком ОСОБА_3 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю та підтвердив факти викладені в обвинуваченні та у суді. Показав, що за пропозицією ОСОБА_2 став виготовляти «липові» акти виконаних робіт та отримувати кошті, які в банках знімав готівкою і передав на ТзОВ «Облторгсервіс» у бухгалтерію.

Як свідчать матеріали провадження ОСОБА_2 не заперечувала фактів перерахування коштів на ПП ОСОБА_3 та ПП ОСОБА_4, що підтверджується не тільки її заявою від 09.10.2012 року (том 1 а.п. 170-171, але і стенограмою її розмови з власниками ТзОВ «Облторгсервіс» з аудіо записом (том 1 а.п. 172-176). В яких обвинувачена не тільки підтверджує факти перерахування коштів, але і факти їх привласнення.

Доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу аудіо запису між директором ТзОВ «Облторгсервіс» ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та головним бухгалтером ОСОБА_2, в яких остання підтверджує привласнення коштів з ТзОВ «Облторгсервіс», а саме посилання захисту на порушення вимог ст. 32 Конституції України, є безпідставними.

Так, згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Конституційний Суд України в пункті 1 резолютивної частини Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп (справа Устименка) зазначив, що до конфіденційної інформації, зокрема, належать відомості про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров'я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією з прав людини.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий судця і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Відповідно до Рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 № 12-рп/2011 при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому КПК України, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Враховуючи те, що судом встановлено, що аудіо запис між керівництвом ТзОВ «Облторгсервіс» та головним бухгалтером ОСОБА_2, в яких остання підтверджує привласнення коштів з ТзОВ «Облторгсервіс», отриманий внаслідок не цілеспрямованої діяльності директорів підприємства за допомогою оперативно розшукових заходів, судами правильно визнаний даний доказ як допустимий і такий що підтверджує вину ОСОБА_2. Крім того, даний аудіо запис узгоджується з іншими доказами по справі, зокрема з поясненнями ОСОБА_2 від 09.10.2012 р, з яких вбачається, що остання зізналась в привласненні 800 000 грн з ТзОВ «Облторгсервіс».

Доводи касаційної скарги захисника про те, що обвинувачення ґрунтується тільки на показах зацікавлених осіб, а саме директорів-власників ТзОВ «Облторгсервіс» спростовується іншими, дослідженими в суді доказами. Так, в матеріалах провадження містяться бухгалтерські документи, які свідчать про перерахування коштів ПП ОСОБА_3 та ПП ОСОБА_4 і це підтверджується виписками по транзакціям проходження грошей у банку (том 3 а.п. 69-70, 71-89). Покази потерпілого ОСОБА_7 підтверджують і той факт, що ОСОБА_2 сама виготовляла платіжні документи для перерахування коштів через банки, оскільки підписував їх він сам особисто коли вона їх приносила, зазначає, що директори-засновники повністю довіряли ОСОБА_2 вести бухгалтерію, приймати участь у проведенні бухгалтерських та податкових перевірках і відповідати за стан фінансового контролю на товаристві.

Факт отримання грошей ОСОБА_2 підтвердив і свідок ОСОБА_9, який є співмешканцем засудженої, якому цей факт став відомий з її слів.

Доводи касаційної скарги захисника про те, що ОСОБА_2 під час перебування у відпустці фактично була відсутня на робочому місці і не могла в ці періоди вчиняти розтрату коштів товариства, були предметом перевірки суду першої та апеляційної інстанції і не знайшли свого підтвердження. Так, судом встановлено, що ОСОБА_2, користуючись авторитетом керівництва мала вільний доступ до підприємства, і перебуваючи у відпустці, відвідувала ТзОВ, що підтверджено роздруківкою, щодо електронного фіксування проходу на територію підприємства.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що дії ОСОБА_2 невірно кваліфіковано за ч. 3 ст. 191 КК України, оскільки її дії були охоплені єдиним умислом і повторності при цьому не утворювали, є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. Об'єднання ж тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_2 заздалегідь не могла знати розміру загальної суми, яку вона хотіла привласнити, з якою метою вона хотіла заволодіти зазначеними коштами, в якій саме загальній сумі, для яких потреб їй була необхідна саме така сума, що свідчить про відсутність єдиного злочинного наміру.

Доводи касаційної скарги захисника засудженої про порушення правил територіальної підсудності були предметом перевірки апеляційного суду, який визнав їх безпідставними, мотивуючи своє рішення тим, що злочин ОСОБА_2 було вчинено на території Першотравневого району м. Чернівці, внаслідок чого дійшов висновку, що передбачених законом підстав для скасування вироку, внаслідок порушення правил підсудності та направлення даного кримінального провадження на розгляд до Шевченківського районного суду м. Чернівців, немає. Крім того, зазначив, що про те, що ніхто з учасників кримінального провадження, включаючи засуджену та її захисника, ні під час досудового слідства, ні у суді, питання про порушення правил підсудності не ставили.

Щодо доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону при задоволенні заявленого цивільного позову, то ці доводи є необґрунтованими, внаслідок того, що суд правильно застосував передбачені ст. 128 КПК України та ч. 1 ст. 88 ЦПК України вимоги - шляхом стягнення із відповідача ОСОБА_2 документально підтверджених судових витрат, до яких згідно ст. 79 ЦПК України належать і витрати на правову допомогу.

З огляду на те, що кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення не допущено, касаційна скарга захисника засудженої ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженої ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 листопада 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 11 березня 2015 року - без зміни. Ухвала оскарженню не підлягає.

судді:

А.А. Солодков Т.А. Широян Т.В. Матієк

Провадження за касаційною скаргою № 5-2589км15 Категорія: ч. 3 ст. 358 КК України

Головуючий в суді першої інстанції: Войтун О.Б.,

Доповідач в суді апеляційної інстанції: СтанковськоїГ.А.

Доповідач в касаційній інстанції: Солодков А.А.