ВССУ: Лазівка для адвоката наркомана або практика застосування ст. 309 КК України – «незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту»

ТЕМА: Згідно з ч. 4 ст. 309 КК особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

При цьому, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з’ясувати факт наркотичної залежності, реальну потребу засудженого в лікуванні, факт звернення до лікувального закладу за допомогою, порядок проходження лікування (добровільний чи примусовий) та мету його проходження (вилікуватися від наркоманії чи ухилитися у такий спосіб від відповідальності за вчинений злочин).

Стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту

1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту -

караються обмеженням волі на строк до трьох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, -

караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені із залученням неповнолітнього, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до восьми років.

4. Особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Аналізуйте судовий акт: Стаття 309 КК України – докази обвинувачення недопустимі, тому виправдати за недоведеністю винуватості у вчиненні цього діяння (Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 24 травня 2016р., суддя Гажа О. П.)

Ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ

від 18 лютого 2016 року

(витяг)

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № *, за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 05 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6.

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 08 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

Оскаржуваною ухвалою апеляційного суду цей вирок районного суду було скасовано, на підставі ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України, а кримінальне провадження закрито.

Відповідно до вироку районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 02 лютого 2015 року приблизно о 13.00 год. у квартирі АДРЕСА_2 незаконно методом екстракції, без мети збуту виготовив і став зберігати особливо небезпечні наркотичні засоби - опій ацетильований та концентрат із макової соломи.

При цьому 02 лютого 2015 року в період часу з 14.11 до 14.45 год. у ході огляду зазначеної квартири працівниками міліції було виявлено та вилучено предмети, які використовував ОСОБА_6 для виготовлення наркотичних засобів, та наркотичні засоби: 0,558 г опію ацетильованого (масою у перерахунку на суху речовину) та 0,321 г концентрату з макової соломи (масою у перерахунку на суху речовину).

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду у зв'язку з істотними порушеннями процесуального закону, стверджуючи, що суд апеляційної інстанції незаконно вийшов за межі апеляційної скарги засудженого і без належних підстав застосував ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Однак апеляційний суд не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку районного суду щодо ОСОБА_6

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції прийняв рішення про необхідність звільнення останнього від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України.

Згідно із зазначеними положеннями особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч. 1 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України.

При цьому, вирішуючи питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави, суду необхідно з'ясовувати чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно вона звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставить за мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитися у такий спосіб від відповідальності за вчинений злочин.

Проте, усупереч наведеним вимогам процесуального закону, суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про необхідність застосування ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України, не переконався у якому порядку ОСОБА_6 пройшов лікування (добровільному чи примусовому), та з якою метою він його пройшов.

При цьому вказівка в ухвалі апеляційного суду про те, що довідка від 24 березня 2015 року № 29 КЗ «Вінницький обласний наркологічний диспансер «Соціотерапія» свідчить про те, що ОСОБА_6 добровільно пройшов стаціонарне лікування є хибною, оскільки ця довідка містить інформацію лише про факт проходження лікування, про його період та про те, який діагноз був встановлений у особи, яка його проходила.

До того ж, згідно з інформацією, отриманою внаслідок прослуховування з технічного носія інформації аудіозапису апеляційного розгляду від 05 жовтня 2015 року, суд апеляційної інстанції не з'ясував у ОСОБА_6 з якою метою він проходив це лікування і чи була добровільної його позиція щодо необхідності його пройти.

Крім того, згідно з інформацією, наявною у висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи від 26 березня 2015 року № 58 ОСОБА_6 виявляє ознаки опійної наркоманії 2-го ступеня, що відрізняється від діагнозу зазначеного у наведеній довідці від 24 березня 2015 року - «розлади психіки та поведінки унаслідок вживання психоактивних речовин, синдром залежності 2-го ступеня».

Таким чином, ухвалу апеляційного суду належить скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, з дотриманням положень процесуального закону щодо проведення апеляційного розгляду, перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, а також наявність підстав для застосування положень ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України, які у випадку прийняття позитивного рішення слід належно обґрунтувати в ухвалі, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

При цьому доводи прокурора про неможливість застосування ч. 4 № 2341-III від 05.04.2001">ст. 309 КК України до ОСОБА_6, оскільки сам обвинувачений такого клопотання не заявляв, є безпідставними, тому що нормами закону не передбачено необхідності у клопотанні самого обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності на зазначених підставах, як обов'язкову передумову застосування цієї норми кримінального закону.

Таким чином, оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через допущені порушення процесуального закону, касаційна скарга прокурора, у якій він порушував питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 05 жовтня

2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.