СУД СТЯГНУВ ВІДШКОДУВАННЯ ШКОДИ ЗА ЗАРАЖЕННЯ ПАЦІЄНТА ВІЛ-ІНФЕКЦІЄЮ ЯК З ЛІКАРНІ, ТАК І З МОЗ УКРАЇНИ (ВС/КЦС постанова від 15 листопада 2018 року у справі № 761/24076/15-ц)

Обставини справи: Позивачка у серпні 2015 року звернулася до суду з позовом до міського центру крові, МОЗ України, Київської міської державної адміністрації з позовом про відшкодування моральної шкоди та матеріальної шкоди, завданої внаслідок зараження дитини ВІЛ-інфекцією.

Позовна заява мотивована тим, що син у зв’язку з тяжким станом здоров’я після народження, перебував на лікуванні у відділенні реанімації новонароджених дитячої спеціалізованої лікарні, а після закриття даного відділення 4 серпня 2011 року був переведений до відділення анестезіології та інтенсивної терапії новонароджених КМДКЛ № 2. 17 серпня 2011 року лікарем, без згоди батьків, було здійснено переливання відмитих еритроцитів з контейнеру консервованої крові, заготовленої 15 серпня 2011 року міським центром крові від донора. У результаті цієї процедури відбулося зараження дитини ВІЛ-інфекцією, яку, в подальшому, було виявлено в крові донора. Інфекцію було виявлено 25 січня 2012 року, у зв’язку з чим дитину поміщено на стаціонарне лікування, а в лютому 2012 року оформлено інвалідність.

Міським центром крові не було належним чином проведено обстеження донора та перевірку його крові на ВІЛ-інфекцію. Тестування донорської крові відбувалося з використанням нечутливих тест-систем вітчизняного виробництв «ДС-У-ІФА-ВІЛ-АГАТ-СКРІН», які постачалися Центру відповідно до наказу МОЗ України. Оскільки міський центр крові не мав права на власний розсуд закуповувати тест-системи, вбачає спільну вину міського центру крові та МОЗ України в тому, що її дитину було інфіковано ВІЛ-інфекцією.

Позивачка посилалася на те, що захворювання дитини в такому юному віці, встановлення інвалідності, невизначеність її подальшої долі в зв’язку з невиліковним характером хвороби та відсутністю ефективних засобів підтримання задовільного стану здоров’я, завдано їй моральних страждань, призвело до глибокої депресії, зумовило постійний стан тривоги та смутку. У зв’язку з необхідністю постійно контролювати графік прийому сином ліків вона втратила будь-яку можливість розпоряджатися власним часом, займатися особистими справами, працювати за професією.

Позивачка просила суд стягнути солідарно з відповідачів моральну шкоду у розмірі 3 000 000 грн та матеріальну шкоду - 5 000 грн.

Судові рішення у справі:

Рішенням районного суду 2017 року позов був задоволений частково. Стягнуто з міського центру крові та МОЗ України на користь матері, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина, 1 000 000 грн у відшкодування моральної шкоди по 500 000 грн з кожного. Стягнуто з міського центру крові та МОЗ України на користь матері, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина, 5 000 грн вартості проведеного психологічного дослідження по 2 500 грн. з кожного. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Стягнуто з міського центру крові та МОЗ України на користь Державного бюджету України 100 000 грн судового збору по 50 000 грн з кожного.

Рішення суду мотивоване тим, що зараження в лікувальному закладі дитини позивача невиліковною хворобою сталося через неналежну організацію проведення обстеження крові донора на наявність антитіл до ВІЛ-інфекцію, відмиті еритроцити з якої потрапили в кров дитини, яка здійснювалась міським центром крові. Вказане стало можливим через незастосування міським центром крові тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом під час під час здійснення обстеження донора, внаслідок чого заражена ВІЛ-інфекцією кров потрапила до міського центру крові та, в подальшому, син позивача був заражений смертельно небезпечною хворобою.

Постановою Апеляційного суду 2018 року рішення районного суду залишено без змін, оскільки під час розгляду справи було встановлено факт зараження сина позивача ВІЛ-інфекцією в результаті операції з переливання відмитих еритроцитів, тобто з вини відповідачів як установи щодо відбору донорської крові та центрального органу, що реалізує державну політику в сфері охорони здоров'я, тому наявні правові підстави для відшкодування за їх рахунок моральної і матеріальної шкоди, якої зазнала матір дитини у зв'язку з зараженням її сина невиліковною хворобою в медичному закладі.

Доводи касаційних скарг:

Касаційна скарга МОЗ України була мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для покладення на МОЗ України відповідальності за спричинену позивачу моральну шкоду, оскільки ним не виконано обов’язку щодо забезпечення належної охорони життя і здоров’я малолітнього під час лікування в медичній установі. МОЗ України, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я, в межах покладених в нього повноважень забезпечило прийняття ряду нормативно-правових актів у сфері охорони здоров’я, здійснює їх необхідний перегляд, впроваджує заходи специфічної профілактики, забезпечує доступ населення до широкомасштабних профілактичних заходів, послуг з лікування, догляду і підтримки ВІЛ-інфікованих та хворих на СНІД. Також суди вказували, що у даному випадку вбачається вина МОЗ України як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, у зараженні малолітнього ВІЛ-інфекцією та наявність прямого причинно-наслідкового зв’язку між цією подією та неналежним виконанням відповідачем своїх функції і повноважень у сфері охорони здоров’я. Крім того, МОЗ України є лише одним з органів виконавчої влади, який виконує свої функції в межах покладених на нього повноважень, та не уособлює собою Державу в цілому, на яку покладено обов’язок вжити належних заходів для захисту життя осіб, які знаходиться під її юрисдикцією. Оскільки жодне рішення або дії та/або бездіяльності МОЗ України, що регулює порядок контролю безпеки та якості донорської крові, її компонентів та виготовлюваних з них препаратів не були визнанні незаконними й в подальшому скасовані в порядку, визначеному процесуальним законодавством, підстави для стягнення з МОЗ України моральної та матеріальної шкоди на користь відповідача відсутні.

Касаційна скарга міського центру крові була мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що зараження дитини ВІЛ-інфекцією відбулося через неналежну організацію проведення обстеження донорської крові на наявність антитіл до ВІЛ, так як Центром не було застосовано при тестуванні метод полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом. Зазначав, що на момент відібрання крові у донора обстеження донорського матеріалу відбувалося у чіткій послідовності відповідно до Наказу МОЗ України від 21 грудня 2010 року № 1141 «Про затвердження Порядку проведення тестування на ВІЛ-інфекцію та забезпечення якості досліджень, форм первинної облікової документації щодо тестування на ВІЛ-інфекцію, інструкцій щодо їх заповнення» (далі - Порядок № 1141). Суди попередніх інстанцій зазначили, що міський центр крові не вчинив необхідного обсягу дій для встановлення реципієнта, якому перелито відмиті еритроцити від донора, та не повідомив його законних представників про необхідність обстеження дитини на можливе зараження інфекційним захворюванням посилаючись на розділ VII Положення для установ переливання крові (щодо організації управління системою якості і безпеки донорської крові та її компонентів), затвердженого Наказом МОЗ України від 14 грудня 2010 року № 1112 (далі - Положення № 1122). Оскільки вина міського центу крові не встановлена, тому підстави для покладення на Центр обов’язку відшкодувати завдану моральну шкоду відсутні.

Позиція ВС/КЦС:

Судами встановлено, що 26 липня 2011 року, у зв’язку з важким станом дитини після народження, її було переведено на лікування до НДСЛ «Охматдит». 4 серпня 2011 року дитину переведено для подальшого лікування до Відділу анестезіології новонароджених КМДКЛ. 17 серпня 2011 року лікарями КМДКЛ, без проінформованої згоди батьків, здійснено дитині переливання відмитих еритроцитів крові від донора, відібрання крові у якого здійснювалося міським центром крові. Як вбачається з маркування контейнеру, вказана кров була відібрана у донора 15 серпня 2011 року. 16 серпня 2011 року міським центром крові проведено аналізи крові цього донора, відібраної 15 серпня 2011 року, та не виявлено позитивних результатів тестування на ВІЛ-інфекцію (показники антитіл до ВІЛ негативні). 6 вересня 2011 року дитину переведено на подальше лікування з КМДКЛ до НДСЛ «Охматдит». 6 жовтня 2011 року міським центром крові проведено аналізи крові зазначеного донора, відібраної 3 жовтня 2011 року, та виявлено позитивні результати тестування на ВІЛ-інфекцію. 18 жовтня 2011 року дитину виписано в задовільному стані під нагляд дільничного педіатра, невролога, кардіохірурга, офтальмолога. 21 січня 2012 року при обстеженні в клінічній лікарні у дитини виявлено ВІЛ-інфекцію. У період з 31 січня по 02 лютого 2012 року дитина знаходилася на лікуванні в НДСЛ «Охматдит», де остаточно було підтверджено наявність у дитини ВІЛ-інфекції. 31 січня 2012 року батьки малолітнього пройшли тестування на ВІЛ-інфекцію, за результатами якої у них не виявлено антитіл до ВІЛ (негативний результат).

Суди встановили, що тестування крові донора, у тому числі відібраної 15 серпня 2011 року, відбувалося імуноферментними тест-системами для діагностики ВІЛ-інфекції (ДС-У-ІФА-ВІЛ-АГАТ-СКРІН, тест-система імуноферментна четвертого покоління для одночасного виявлення антитіл до вірусу імунодефіциту людини 1 та 2 типів, ВІЛ-1 групи 0 і антигену ВІЛ-1 (р-24) комплект 1, 2, 3), виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Діагностичні системи - Україна» (далі - ТОВ «Діагностичні системи - Україна»). Вказані тест-системи внесені до Державного реєстру медичної технічки та виробів медичного призначення України і їх застосування в медичній практиці дозволено, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію № 8844/2009, виданим Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів МОЗ України.

Закупівлі і постачання тест-систем до установ відібрання крові на відповідний рік відбувається за рахунок коштів державного бюджету згідно з розподілом, затвердженого наказом МОЗ України.

У зв’язку з виявленням у дитини позивачки ВІЛ-інфекції наказом МОЗ України від 11 вересня 2012 року створено комісію для розслідування випадку інфікування дитини в лікувальному закладі міста Києва і встановлено, що донори, компоненти крові яких отримала дитина, обстежувалися на ВІЛ-інфекцію. Найбільш ймовірним джерелом інфікування на ВІЛ дитини були відмиті еритроцити, отримані від кроводачі донора, заготовлені міським центром крові від 16 серпня 2011 року, який ймовірно знаходився в періоді «сероконверсійного вікна». Запропоновано впровадити в службу крові України обов'язкове тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом.

Також за результатами перевірки комісія дійшла висновку, що передача лікувально-профілактичними закладами інформації до закладів служби крові про виявлене у донора захворювання протягом терміну карантинізації крові та навпаки від служби крові до лікувальних закладів порушує порядок правового регулювання діяльності у сфері ВІЛ-інфекції/СНІДу, визначений Законом України «Про протидію поширенню хвороб, зумовлених вірусом імунодефіциту людини, та правовий і соціальний захист людей, які живуть з ВІЛ» (далі - Закон України № 1972-XII), і потребує перегляду.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виходив з того, що зараження малолітнього ВІЛ-інфекцією спричинено переливанням відмитих еритроцитів, отриманих з крові, відібраної у інфікованого донора міським центром крові, що відбулося через недосконалу нормативно-правову базу, яка регулює діяльність в сфері донорства крові та її інфекційної безпеки, створення якої забезпечувало МОЗ України, у зв’язку з чим дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для відшкодування за рахунок відповідачів моральної і матеріальної шкоди у визначеному розмірі, якої зазнала матір дитини в зв’язку з зараженням її сина невиліковною хворобою в медичному закладі.

Позивача з метою захисту свого права на отримання відшкодування завданої їй моральної шкоди зверталася до спеціаліста - психолога, для підтвердження дійсного існування та ступеню тяжкості своїх моральних страждань, понесені на проведення психологічного дослідження витрати також підлягають відшкодуванню за рахунок відповідачів.

Доводи касаційної скарги міського центру крові про відсутність правових підстав для покладення на Центр обов’язку відшкодувати завдану позивачці моральну шкоду визнані необґрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, донор неодноразово здавав кров у Київському міському центрі крові, та після здачі 15 серпня 2011 року наступний раз прибув для відібрання крові 03 жовтня 2011 року. При проведенні аналізу відібраного 3 жовтня 2011 року матеріалу,

06 жовтня 2011 року міським центром крові виявлено позитивний результат крові цього донора на наявність антитіл до ВІЛ. Таким чином, починаючи з 6 жовтня 2011 року міський центр крові був обізнаний про те, що один із постійних донорів є ВІЛ-інфікованим. Як вбачається з написів на картках оформлення результатів аналізу донорської крові за 17 березня та 16 серпня 2011 року, які були досліджені судами попередніх інстанцій, міським центром крові було знищено всі запаси донорської крові цього донора та з’ясовано, яким чином було використано передану медичними установами кров.

Так, на картці оформлення результатів аналізу донорської крові за 16 серпня 2011 року міститься напис про те, що донорська кров зазначеного донора, яка містилася в контейнері № 26.52.2002264, була використана для отримання відмитих еритроцитів та перелита дитині, яка проходила лікування в КМДКЛ.

Діяльність закладів, які здійснюють взяття, переробку і зберігання донорської крові та її компонентів, в сфері інфекційної безпеки, врегульовано Положенням № 1112. Розділ VII Положення № 1112 «Повідомлення про важкі несприятливі випадки та реакції» передбачає, що установа переливання крові забезпечує інформування про будь-які важкі несприятливі випадки, пов’язані із взяттям, тестуванням, переробкою, зберіганням та розподілом крові та її компонентів, які можуть мати вплив на їх якість та безпеку, а також про будь-які реакції та ускладнення, що виникають під час або після переливання крові та її компонентів, які можуть бути пов’язані з якістю та безпекою крові та її компонентів, в установлені терміни. Установа повинна забезпечити систему корегуючих та попереджувальних заходів щодо усунення невідповідності вимогам якості компонентів і препаратів крові. Відповідні дані необхідно постійно аналізувати з метою виявлення проблем якості або небажаних тенденцій, які можуть вимагати корегувальних заходів.

В Установі повинен бути визначений персонал, уповноважений для відкликання крові, її компонентів та препаратів, а також для ініціювання та координування необхідних заходів. Процедура відкликання повинна бути ефективна і включати опис обов’язків та заходів, які необхідно вжити, та передбачати інформування відповідного компетентного органу. В Установі повинні вживатися заходи з попередньо визначеним часовим інтервалом, що повинні включати відслідковування руху усіх відповідних компонентів крові. Метою розслідування є ідентифікація усіх донорів, які можуть мати відношення до реакції чи ускладнення на переливання компонентів крові, та вилучення наявних компонентів від цих донорів, а також повідомлення одержувачів та реципієнтів усіх компонентів, одержаних від цього самого донора. (пункти 7.3-7.4, 7.6-7.8 Положення № 1112).

Проте, міським центром крові не було вчинено необхідного обсягу дій для встановлення реципієнта, якому перелито відмиті еретроцити, отримані з крові донора, та не повідомлено його законних представників про необхідність обстеження дитини на можливе зараження інфекційним захворюванням в результаті проведеної медичної процедури.

Факт зараження малолітнього ВІЛ-інфекцією було виявлено випадково під час лікування та обстеження в іншому медичному закладі - НДСЛ «Охматдит», у січні 2012 року.

Тобто, з моменту виявлення позитивного результату на наявність антитіл до ВІЛ у донора, а саме з 06 жовтня 2011 року по 21 січня 2012 року (дата випадкового виявлення інфекції у дитини), лікування дитини не відбувалося.

У рекомендаціях Всесвітньої організації охорони здоров’я «Сводное руководство по использованию антиретровирусных препаратов для лечения и профилактики ВИЧ-инфекции» наголошено на важливості своєчасного діагностування ВІЛ-інфекції і призначення правильного лікування, що значно підвищує тривалість життя інфікованого та знижує ризик зараження для оточуючих.

Тобто, у зв’язку з тим, що міським центром крові не було забезпечено інформування медичної установи - одержувача крові та законних представників дитини-реципієнта про виявлений несприятливий випадок, пов’язаний із взяттям крові у донора, малолітній особі не пройшов обстеження та йому не було призначено лікування негайно після зараження.

Враховуючи малий вік дитини, її слабкий стан здоров’я у зв’язку з народженням внаслідок передчасних пологів та особливий характер хвороби, якою її було інфіковано, наслідки такої бездіяльності міського центру крові, в будь-якому випадку, розцінюються як такі, що завдали шкоди здоров’ю малолітньої дитини.

Після виявлення факту зараження дитини та встановлення обставин, за яких таке зараження відбулося, матір дитини дізналася про те, що про інфікування її сина було відомо державним лікувальним закладам, проте жодних дій для забезпечення вчасного діагностування у дитини захворювання та призначення лікування вони не вчинили, факт переливання інфікованої крові було приховано.

Вказані обставини, які свідчать про те, що медичний заклад, покликанням якого є охорона здоров’я, допустив бездіяльність щодо повідомлення батьків інфікованої дитини про такий випадок, завдали матері дитини моральних страждань.

Враховуючи специфічний невиліковний характер інфекції, якою було інфіковано дитину, неможливість чіткого прогнозування перебігу цього захворювання та наслідків того, що лікування не було призначено негайно, посилання позивача на те, що діями міського центру крові було заподіяно їй моральну шкоду, яка полягає в переживаннях, які вона зазнала внаслідок інфікування її дитини та через байдужість та відсутність розуміння з боку співробітників державних медичних установ, є обґрунтованими.

Доводи касаційної скарги міського центру крові про те, що тестування крові донора проводилося Центром відповідно до визначеного законодавством порядку, атестованою лабораторією і за допомогою сертифікованих та зареєстрованих державою тест-систем, які централізовано постачаються МОЗ України в межах бюджетного фінансування, не спростовує тієї обставини, що даних заходів контролю безпеки виявилося недостатньо і КМДКЛ було передано інфіковану донорську кров, про що не повідомлено реципієнта після виявлення цього факту і встановлення існування ризику зараження.

Разом з тим, відповідно до частин третьої, четвертої статті 13 Закону України № 1972-XII відомості про результати тестування особи з метою виявлення ВІЛ, про наявність або відсутність в особи ВІЛ-інфекції є конфіденційними та становлять лікарську таємницю. Медичні працівники зобов'язані вживати необхідних заходів для забезпечення належного зберігання конфіденційної інформації про людей, які живуть з ВІЛ, та захисту такої інформації від розголошення та розкриття третім особам. Передача медичним працівником відомостей, зазначених у частині третій цієї статті, дозволяється лише: особі, стосовно якої було проведено тестування, а у випадках та за умов, установлених частиною третьою статті 6 цього Закону, - батькам чи іншим законним представникам такої особи; іншим медичним працівникам та закладам охорони здоров’я - винятково у зв’язку з лікуванням цієї особи; іншим третім особам - лише за рішенням суду в установлених законом випадках.

Проте, дана норма суперечить змісту розділу VII «Повідомлення про важкі несприятливі випадки та реакції» Положення № 1122, де зазначається про обов’язок установи відібрання крові повідомити одержувачів та реципієнтів усіх компонентів, одержаних від певного донора, у випадку виявлення важких несприятливих випадків, пов’язаних із взяттям, тестуванням, переробкою, зберіганням та розподілом крові та її компонентів, які можуть мати вплив на їх якість та безпеку.

Отже, ВС/КЦС зазначив, що міський центр крові повинен був своєчасно проінформувати реципієнта, в даному випадку його батьків, про отримання донорської крові від інфікованої особи.

Доводи касаційної скарги МОЗ України про відсутність правових підстав для покладення на МОЗ України обов’язку відшкодувати завдану матері моральну шкоду колегія суддів ВС/КЦС також не взяла до уваги з огляду на наступне.

Суди встановили, що зараження дитини ВІЛ-інфекцією при переливанні еритроцитів, відмитих з донорської крові, стало можливим в зв’язку з тим, що скринінгові дослідження на ВІЛ - 1/2 , проведення яких установами відібрання крові вимагалося для забезпечення контролю за її безпекою та якістю в 2011 році, не були здатні виявити антитіла до ВІЛ в період серонегативного періоду.

Так, пункт 1 Положення про МОЗ України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 листопада 2006 року № 1542, яке було чинним в 2011 році (далі - Положення № 1542), передбачав, що МОЗ України є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони здоров’я, санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів і виробів медичного призначення.

До основних завдань МОЗ України відносилося, в тому числі, розроблення, координація та контроль за виконанням державних програм розвитку охорони здоров’я, зокрема профілактики захворювань, надання медичної допомоги, розвитку медичної та мікробіологічної промисловості.

Разом з тим, Законом України від 19 лютого 2009 року№ 1026-VI «Про затвердження Загальнодержавної програми забезпечення профілактики ВІЛ-інфекції, лікування, догляду та підтримки ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД на 2009-2013 роки» (далі - Закон України № 1026-VI) визначено одним із основних завдань посилення безпеки донорства щодо запобігання випадкам передачі ВІЛ-інфекції через кров, її компоненти та анатомічні матеріали для трансплантації. Виконавцями даного завдання вказано МОЗ, Національну академію медичних наук. Період виконання - 2009-2013 роки.

Проте, як свідчить зміст Порядку № 1141 для тестування донорської крові, донорів органів, тканин, клітин підлягали використанню тест-системи, що дозволяють одночасно виявляти антитіла до ВІЛ 1/2 та/або антиген р24 ВІЛ.

Відповідно до пункту 2.3 Порядку № 1141 один швидкий тест необхідно використовувати при обстеженні донорської крові у разі виникнення реальної загрози життю особи, єдиним засобом врятування якої є термінове переливання крові, та відсутності належним чином перевіреної донорської крові за усвідомленою інформованою згодою хворого або його законного представника.

Таким чином, по закінченню періоду, на який було розраховано впровадження і реалізацію Програми розвитку донорства крові та її компонентів на 2002-2007 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року № 1403, координація робіт з виконання якої покладалася на МОЗ України, ним не було розроблено надійного порядку тестування донорської крові на ВІЛ-інфекцію та не оснащено лабораторії закладів служби крові лабораторним обладнанням для використання різних типів тест-систем.

Незважаючи на особливе акцентування в зазначеній Програмі на проблему інфекційної безпеки компонентів донорської крові та виготовлених з неї препаратів, МОЗ України не вчинено мінімальних, передбачених програмою, заходів для забезпечення можливості тестування відібраної донорської крові за допомогою кількох тест-систем.

Крім цього, згідно з пунктом 1.2 Порядку карантинізації донорської плазми, затвердженого наказом МОЗ України від 01 серпня 2005 року № 385 (далі - Порядок № 385), карантинізація донорської плазми є додатковим заходом попередження передання гемотрансмісивних інфекцій. Тривалість серонегативного періоду при ВІЛ-інфекції/СНІД, гепатитах В, С, гепатиті, викликаному парвовірусом В-19, сифілісі у різних хворих - величина змінна і становить не більше 180 днів з моменту інфікування.

Обов’язкове тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрансмісивним шляхом, який є значно ефективнішим від використовуваного наразі стандартного імуноферментного методу, в сфері перевірки безпеки донорської крові

МОЗ України не було запроваджено, незважаючи на те, що такий метод з 2007 року використовувався в інших сферах діагностики ВІЛ, наприклад у малолітніх дітей, народжених ВІЛ-інфікованими матерями.

Виходячи з аналізу діючого законодавства в сфері донорства крові та забезпечення перевірки її безпеки і якості, тестування відібраного матеріалу методом полімеразної ланцюгової реакції не запроваджено в Україні до цього часу, що створює існування високої вірогідності переливання реципієнту крові, відібраної в інфікованого донора.

Крім того, МОЗ України, відповідно до покладених на нього обов’язків, узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, розробляє пропозиції з його удосконалення та в установленому порядку вносить їх на розгляд Кабінету Міністрів України. Проте, МОЗ України не розроблено і не внесено пропозицій з приводу відповідних змін до Закону України № 1972-XII з метою забезпечення своєчасного і належного інформування реципієнтів, які отримали донорську кров від інфікованої особи, про необхідність продовження відповідних тестувань з метою діагностики ВІЛ-інфекції.

Однак, розроблений та впроваджений МОЗ України порядок контролю безпеки та якості донорської крові, її компонентів та виготовлюваних з них препаратів не забезпечив у даному випадку реально дієвого запобігання поширенню інфекційних хвороб через застосування крові, не створив достатніх умов для максимально ефективного і своєчасного виявлення інфікування відібраної донорської крові, що дало можливість потрапляння її в обіг та передачу для використання медичним закладам донорської крові, яка інфікована ВІЛ, що є наслідком зараження реципієнтів смертельною невиліковною хворобою.

Тому, висновки судів попередніх інстанцій щодо вини МОЗ України, як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров’я, у зараженні малолітньої дитини ВІЛ-інфекцією та наявність прямого причинно-наслідкового зв’язку між цією подією та неналежним виконанням відповідачем своїх функції і повноважень в сфері охорони здоров’я, визнані Верховним Судом обґрунтованими.

ВС/КЦС також послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Арская проти України», в якому зазначено, що органи державної влади повинні вживати достатніх заходів для створення нормативно-правової бази, яка б забезпечила належний захист життя особи, як того вимагає стаття 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка закріплює право кожного на життя.

Отже, передача донорської крові для використання медичним закладам, зокрема, закладам, які здійснюють лікування дітей, при відсутності належно організованої перевірки цієї крові на можливе її зараження ВІЛ-інфекцією від донора, що перебуває в стані «сероконверсійного вікна», фактично свідчить про усвідомлене допущення ризиків зараження реципієнтів невиліковною хворобою, що є неприпустимим і підтверджує недосконалість нормативно-правової бази, яка діє в цій сфері.

У даній справі підставою для покладення на МОЗ України та міський центр крові відповідальності за заподіяну позивачу моральну шкоду є встановлення причинно-наслідкового зв’язку між реалізацією ними своїх функції, як органів та установ, що діють в медичній сфері, та встановленим фактом зараження дитини невиліковною інфекційною хворобою.

Доводи касаційної скарги МОЗ України про те, що МОЗ України є лише одним з органів виконавчої влади, який виконує свої функції в межах покладених на нього повноважень, та не уособлює собою Державу в цілому, на яку покладено обов'язок вжити належних заходів для захисту життя осіб, які знаходиться під її юрисдикцією, визнані ВС/КЦС такими, що не ґрунтуються на законі з огляду на наступне.

Питання щодо визнання конкретних рішень, дій чи бездіяльності вказаних органів (установ) незаконними, в розумінні статей 1173, 1174 ЦК України, в даній справі не вирішувалося.

Спеціальне законодавство, яке встановлює порядок відшкодування моральної шкоди, заподіяної третім особам в зв’язку з негативними наслідками проведених медичних маніпуляцій, та покладає відповідальність за таку шкоду на державу, в Україні також відсутнє.

За таких обставин, відшкодування заподіяної позивачці моральної шкоди здійснюється на загальних підставах, встановлених статтею 1167 ЦК України, тобто безпосередньо тими особами, які вказану шкоду завдали.

Доводи касаційних скарг висновків судів не спростовують, на законність судових рішень не впливають, зводяться до незгоди заявників із висновками судів, а також простовуються встановленими вище обставинами справи, в основному направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

З таких підстав колегія суддів ВС/КЦС залишила касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення – без змін.

Постанова

Іменем України

15 листопада 2018 року

м. Київ

справа № 761/24076/15-ц

провадження № 61-26051св18

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: Фаловської І.М. (суддя-доповідач), Висоцької В. С.,

Пророка В. В.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_4, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина ОСОБА_5, відповідачі: Київський міський центр крові Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Міністерство охорони здоров'я України, Київська міська державна адміністрація, треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в місті Києві, Київська міська дитяча клінічна лікарня № 2, Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державна казначейська служба України, ОСОБА-1,розглянувши у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційні скарги Міністерства охорони здоров'я України та Київського міського центру крові Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Шевченківського районного суду міста Києва

від 21 грудня 2017 року у складі судді Рибака М. А. та постанову Апеляційного суду міста Києва від 15 березня 2018 року у складі колегії суддів: Ратнікової В. М., Гаращенка Д. Р., Левенця Б. Б.,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2015 року ОСОБА_4, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина ОСОБА_5, звернулася до суду з позовом до Київського міського центру крові Департаменту охорони здоров'я Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Київський міський центр крові, Центр), Міністерства охорони здоров'я України (далі - МОЗ України), Київської міської державної адміністрації (далі - КМДА), треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в місті Києві (далі - ГУ ДКСУ в місті Києві), Київська міська дитяча клінічна лікарня № 2 (далі - КМДКЛ № 2), Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державна казначейська служба України (далі - ДКСУ), ОСОБА-1, про відшкодування моральної шкоди та матеріальної шкоди, завданої внаслідок зараження дитини ВІЛ-інфекцією.

Позовна заява мотивована тим, що син ОСОБА_4 - ОСОБА_5,

ІНФОРМАЦІЯ_1, в зв'язку з тяжким станом здоров'я після народження, перебував на лікуванні у відділенні реанімації новонароджених Національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охорона матері та дитини» (далі - НДСЛ «Охмадит»), а після закриття даного відділення 04 серпня

2011 року був переведений до відділення анестезіології та інтенсивної терапії новонароджених КМДКЛ № 2.

17 серпня 2011 року ОСОБА_5, без згоди батьків, було здійснено переливання відмитих еритроцитів з контейнеру консервованої крові, заготовленої 15 серпня 2011 року Київським міським центром крові від донора ОСОБА-1. У результаті цієї процедури відбулося зараження дитини ВІЛ-інфекцією, яку, в подальшому, було виявлено в крові донора. Інфекцію було виявлено 25 січня 2012 року, у зв'язку з чим дитину поміщено на стаціонарне лікування, а в лютому 2012 року оформлено інвалідність.

Також позивач зазначала, що зараження дитини від батьків виключається, оскільки вони пройшли тестування і воно показало негативний результат. Посилалася на те, що Київським міським центром крові не було належним чином проведено обстеження донора ОСОБА-1 та перевірку його крові на ВІЛ-інфекцію. Вказувала, що тестування донорської крові відбувалося з використанням нечутливих тест-систем вітчизняного виробництв

«ДС-У-ІФА-ВІЛ-АГАТ- СКРІН», які постачалися Центру відповідно до наказу МОЗ України. Оскільки Київський міський центр крові не мав права на власний розсуд закуповувати тест-системи, вбачає спільну вину Київського міського центру крові та МОЗ України в тому, що її дитину було інфіковано ВІЛ-інфекцією. Посилалася на те, що захворювання дитини в такому юному віці, встановлення інвалідності, невизначеність її подальшої долі в зв'язку з невиліковним характером хвороби та відсутністю ефективних засобів підтримання задовільного стану здоров'я, завдано їй моральних страждань, призвело до глибокої депресії, зумовило постійний стан тривоги та смутку. У зв'язку з необхідністю постійно контролювати графік прийому сином ліків вона втратила будь-яку можливість розпоряджатися власним часом, займатися особистими справами, працювати за професією.

Посилаючись на вище вказане, ОСОБА_4 просила суд стягнути солідарно з відповідачів моральну шкоду у розмірі 3 000 000 грн та матеріальну шкоду - 5 000 грн.

Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня

2017 року

Позов ОСОБА_4, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина ОСОБА_5, задоволено частково.

Стягнуто з Київського міського центру крові та МОЗ України на користь ОСОБА_4, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина

ОСОБА_5, 1 000 000 грн у відшкодування моральної шкоди

по 500 000 грн з кожного.

Стягнуто з Київського міського центру крові та МОЗ України на користь ОСОБА_4, яка діє в інтересах свого неповнолітнього сина

ОСОБА_5, 5 000 грн вартості проведеного психологічного дослідження по 2 500 грн. з кожного.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Київського міського центру крові та МОЗ України на користь Державного бюджету України 100 000 грн судового збору по 50 000 грн

з кожного.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що зараження в лікувальному закладі дитини позивача невиліковною хворобою сталося через неналежну організацію проведення обстеження крові донора

ОСОБА-1 на наявність антитіл до ВІЛ-інфекцію, відмиті еритроцити з якої потрапили в кров ОСОБА_5, яка здійснювалась Київським міським центром крові. Вказане стало можливим через незастосування Київським міським центром крові тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом під час під час здійснення обстеження донора ОСОБА-1, внаслідок чого заражена

ВІЛ-інфекцією кров потрапила до Київського міського центру крові та, в подальшому, син позивача ОСОБА_5 був заражений смертельно небезпечною хворобою.

Постановою Апеляційного суду міста Києва від 15 березня 2018 року рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня

2017 року залишено без змін.

Постанова апеляційного суду мотивована тим, що під час розгляду справи було встановлено факт зараження сина позивача ОСОБА_5

ВІЛ-інфекцією в результаті операції з переливання відмитих еритроцитів, тобто з вини відповідачів як установи щодо відбору донорської крові та центрального органу, що реалізує державну політику в сфері охорони здоров'я, тому наявні правові підстави для відшкодування за їх рахунок моральної і матеріальної шкоди, якої зазнала матір дитини ОСОБА_4

у зв'язку з зараженням її сина ОСОБА_5 невиліковною хворобою в медичному закладі.

У касаційній скарзі МОЗ України просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення з МОЗ України моральної та матеріальної шкоди і ухвалити в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для покладення на МОЗ України відповідальності за спричинену позивачу моральну шкоду, оскільки ним не виконано обов'язку щодо забезпечення належної охорони життя і здоров'я малолітнього ОСОБА_5 під час лікування в медичній установі. МОЗ України, як центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, в межах покладених в нього повноважень забезпечило прийняття ряду нормативно-правових актів у сфері охорони здоров'я, здійснює їх необхідний перегляд, впроваджує заходи специфічної профілактики, забезпечує доступ населення до широкомасштабних профілактичних заходів, послуг з лікування, догляду і підтримки ВІЛ-інфікованих та хворих на СНІД. Також суди вказували, що у даному випадку вбачається вина

МОЗ України як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, у зараженні малолітнього ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією та наявність прямого причинно-наслідкового зв'язку між цією подією та неналежним виконанням відповідачем своїх функції і повноважень у сфері охорони здоров'я.

Крім того, МОЗ України є лише одним з органів виконавчої влади, який виконує свої функції в межах покладених на нього повноважень, та не уособлює собою Державу в цілому, на яку покладено обов'язок вжити належних заходів для захисту життя осіб, які знаходиться під її юрисдикцією.

Оскільки жодне рішення або дії та/або бездіяльності МОЗ України, що регулює порядок контролю безпеки та якості донорської крові, її компонентів та виготовлюваних з них препаратів не були визнанні незаконними й в подальшому скасовані в порядку, визначеному процесуальним законодавством, підстави для стягнення з МОЗ України моральної та матеріальної шкоди на користь відповідача відсутні.

У касаційній скарзі Київський міський центр крові просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що зараження ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією відбулося через неналежну організацію проведення обстеження донорської крові на наявність антитіл до ВІЛ, так як Центром не було застосовано при тестуванні метод полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом. Зазначав, що на момент відібрання крові у донора ОСОБА-1 обстеження донорського матеріалу відбувалося у чіткій послідовності відповідно до Наказу МОЗ України від 21 грудня 2010 року

№ 1141 «Про затвердження Порядку проведення тестування на ВІЛ-інфекцію та забезпечення якості досліджень, форм первинної облікової документації щодо тестування на ВІЛ-інфекцію, інструкцій щодо їх заповнення»

(далі - Порядок № 1141). Суди попередніх інстанцій зазначили, що Київський міський центр крові не вчинив необхідного обсягу дій для встановлення реципієнта, якому перелито відмиті еритроцити від донора ОСОБА-1, та не повідомив його законних представників про необхідність обстеження дитини на можливе зараження інфекційним захворюванням посилаючись на розділ VII Положення для установ переливання крові (щодо організації управління системою якості і безпеки донорської крові та її компонентів), затвердженого Наказом МОЗ України від 14 грудня 2010 року № 1112 (далі - Положення № 1122).

Оскільки вина Київського міського центу крові не встановлена, тому підстави для покладення на Центр обов'язку відшкодувати завдану ОСОБА_4 моральну шкоду відсутні. Отже, судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій є такими, що не ґрунтуються на законі та підлягають скасуванню.

У липні 2018 року ОСОБА_4 подала відзив на касаційну скаргу

МОЗ України, вказуючи на те, що суди попередніх інстанцій правильно встановили, що МОЗ України, як головний (провідний) орган у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони здоров'я, санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів і виробів медичного призначення, неефективно реалізовувало свої функції, зокрема, МОЗ України не було запроваджено обов'язкове тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрансмісивним шляхом, незважаючи на те, що такий метод з 2007 року використовувався в інших сферах діагностики ВІЛ, наприклад у малолітніх дітей, народжених

ВІЛ-інфікованими матерями. При цьому, тестування відібраного матеріалу методом полімеразної ланцюгової реакції не запроваджено в Україні до цього часу, що створює існування високої вірогідності переливання реципієнту крові, відібраної в інфікованого донора. Отже, Держава в особі МОЗ України не забезпечила свого позитивного обов'язку щодо охорони життя та здоров'я ОСОБА_5 від можливого зараження смертельно небезпечною хворобою в лікувальній установі, а тому наявні підстави для покладення на МОЗ України відповідальності за спричинення позивачу моральної шкоди, яку вона зазнала в результаті зараження її дитини

ВІЛ-інфекцією. Також ОСОБА_4 вказувала, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на законі, вимогах Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, відповідно до якої Держава повинна дотримуватися позитивного зобов'язання захищати життя людини від ризику хвороби, яка може спричинити смерть; вжити належних заходів для захисту життя осіб, які знаходиться під її юрисдикцією (рішення ЄСПЛ «Арская проти України» та інші).

Інші учасники судового процесу не скористались правом подати відзив на касаційні скарги, заперечень щодо їх вимог і змісту до суду не направили.

У частині третій статті 3 ЦПК України визначено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Касаційні скарги підлягають залишенню без задоволення з таких підстав.

Частиною першою статті 402 ЦПК України визначено, що у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з урахуванням статті 400 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Встановлено й це вбачається із матеріалів справи, що оскаржувані судові рішення ухвалені з додержанням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційних скарг цих висновків судів не спростовують.

Суди встановили, що ОСОБА_4 та ОСОБА_6 є батьками

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у результаті штучного запліднення за програмою ІКСІ в результаті передчасних пологів.

26 липня 2011 року, у зв'язку з важким станом дитини після народження, її було переведено на лікування до НДСЛ «Охматдит».

04 серпня 2011 року ОСОБА_5 переведено для подальшого лікування до Відділу анестезіології новонароджених КМДКЛ № 2.

17 серпня 2011 року лікарями КМДКЛ № 2, без проінформованої згоди батьків, здійснено ОСОБА_5 переливання відмитих еритроцитів крові з контейнеру № 26.52.2002264 від донора ОСОБА-1, відібрання крові у якого здійснювалося Київським міським центром крові.

Як вбачається з маркування контейнеру № 26.52.2002264 (Подвійний контейнер ДІ заготівлі крові 450 мл), вказана кров була відібрана у донора ОСОБА-1 15 серпня 2011 року.

16 серпня 2011 року Київським міським центром крові проведено аналізи крові донора ОСОБА-1, відібраної 15 серпня 2011 року, та не виявлено позитивних результатів тестування на ВІЛ-інфекцію (показники антитіл до ВІЛ негативні).

06 вересня 2011 року ОСОБА_5 переведено на подальше лікування з КМДКЛ № 2 до НДСЛ «Охматдит».

06 жовтня 2011 року Київським міським центром крові проведено аналізи крові донора ОСОБА-1, відібраної 03 жовтня 2011 року, та виявлено позитивні результати тестування на ВІЛ-інфекцію.

18 жовтня 2011 року дитину виписано в задовільному стані під нагляд дільничного педіатра, невролога, кардіохірурга, офтальмолога.

21 січня 2012 року при обстеженні в Київській клінічній лікарні № 5

у ОСОБА_5 виявлено ВІЛ-інфекцію.

У період з 31 січня по 02 лютого 2012 року Л. А. знаходився на лікуванні в НДСЛ «Охматдит», де остаточно було підтверджено наявність у дитини

ВІЛ-інфекції.

З 20 лютого 2012 року ОСОБА_5 оформлено інвалідність з дитинства

у зв'язку з захворюванням.

31 січня 2012 року батьки малолітнього ОСОБА_5 пройшли тестування на ВІЛ-інфекцію, за результатами якої у них не виявлено антитіл до ВІЛ (негативний результат).

Також суди встановили, що тестування крові донора ОСОБА-1, у тому числі відібраної 15 серпня 2011 року, відбувалося імуноферментними

тест-системами для діагностики ВІЛ-інфекції (ДС-У-ІФА-ВІЛ-АГАТ- СКРІН, тест-система імуноферментна четвертого покоління для одночасного виявлення антитіл до вірусу імунодефіциту людини 1 та 2 типів, ВІЛ-1

групи 0 і антигену ВІЛ-1 (р-24) комплект 1, 2, 3), виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю «Діагностичні системи - Україна» (далі - ТОВ «Діагностичні системи - Україна»). Вказані тест-системи внесені до Державного реєстру медичної технічки та виробів медичного призначення України і їх застосування в медичній практиці дозволено, що підтверджується Свідоцтвом про державну реєстрацію № 8844/2009, виданим Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів

МОЗ України.

Закупівлі і постачання тест-систем до установ відібрання крові на відповідний рік відбувається за рахунок коштів державного бюджету згідно з розподілом, затвердженого наказом МОЗ України.

У зв'язку з виявленням у ОСОБА_5 ВІЛ-інфекції наказом МОЗ України від 11 вересня 2012 року створено комісію для розслідування випадку інфікування дитини в лікувальному закладі міста Києва і встановлено, що донори, компоненти крові яких отримала дитина, обстежувалися на ВІЛ-інфекцію. Найбільш ймовірним джерелом інфікування на ВІЛ дитини були відмиті еритроцити, отримані від кроводачі донора ОСОБА-1, заготовлені Київським міським центром крові від 16 серпня 2011 року, який ймовірно знаходився в періоді «сероконверсійного вікна». Запропоновано впровадити в службу крові України обов'язкове тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрасмісивним шляхом.

Також за результатами перевірки комісія дійшла висновку, що передача лікувально-профілактичними закладами інформації до закладів служби крові про виявлене у донора захворювання протягом терміну карантинізації крові та навпаки від служби крові до лікувальних закладів порушує порядок правового регулювання діяльності у сфері ВІЛ-інфекції/СНІДу, визначений Законом України «Про протидію поширенню хвороб, зумовлених вірусом імунодефіциту людини, та правовий і соціальний захист людей, які живуть з ВІЛ» (далі - Закон України № 1972-XII), і потребує перегляду.

Відповідно статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.

Моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.

Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування.

Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, виходив з того, що зараження малолітнього ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією спричинено переливанням відмитих еритроцитів, отриманих з крові, відібраної у інфікованого донора Київським міським центром крові, що відбулося через недосконалу нормативно-правову базу, яка регулює діяльність в сфері донорства крові та її інфекційної безпеки, створення якої забезпечувало МОЗ України, у зв'язку з чим дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для відшкодування за рахунок відповідачів моральної і матеріальної шкоди у визначеному розмірі, якої зазнала матір дитини ОСОБА_4 в зв'язку з зараженням її сина невиліковною хворобою в медичному закладі.

Разом з тим, у силу статті 23 ЦК України особа, право якої було порушене, має право на відшкодування витрат, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.

Так як ОСОБА_4, з метою захисту свого права на отримання відшкодування завданої їй моральної шкоди зверталася до спеціаліста - психолога, для підтвердження дійсного існування та ступеню тяжкості своїх моральних страждань, понесені на проведення психологічного дослідження витрати також підлягають відшкодуванню за рахунок відповідачів.

Доводи касаційної скарги Київського міського центру крові про відсутність правових підстав для покладення на Центр обов'язку відшкодувати завдану ОСОБА_4 моральну шкоду є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Як вбачається з матеріалів справи, донор ОСОБА-1 неодноразово здавав кров у Київському міському центрі крові, та після здачі 15 серпня 2011 року наступний раз прибув для відібрання крові 03 жовтня 2011 року.

При проведенні аналізу відібраного 03 жовтня 2011 року матеріалу,

06 жовтня 2011 року Київським міським центром крові виявлено позитивний результат крові донора ОСОБА-1 на наявність антитіл до ВІЛ.

Таким чином, починаючи з 06 жовтня 2011 року Київський міський центр крові був обізнаний про те, що один із постійних донорів є ВІЛ-інфікованим.

Як вбачається з написів на картках оформлення результатів аналізу донорської крові за 17 березня та 16 серпня 2011 року, які були досліджені судами попередніх інстанцій, Київським міським центром крові було знищено всі запаси донорської крові ОСОБА-1 та з'ясовано, яким чином було використано передану медичними установами кров.

Так, на картці оформлення результатів аналізу донорської крові

за 16 серпня 2011 року міститься напис про те, що донорська кров ОСОБА-1, яка містилася в контейнері № 26.52.2002264, була використана для отримання відмитих еритроцитів та перелита дитині, яка проходила лікування в КМДКЛ № 2.

Діяльність закладів, які здійснюють взяття, переробку і зберігання донорської крові та її компонентів, в сфері інфекційної безпеки, врегульовано Положенням № 1112.

Розділ VII Положення № 1112 «Повідомлення про важкі несприятливі випадки та реакції» передбачає, що установа переливання крові забезпечує інформування про будь-які важкі несприятливі випадки, пов'язані із взяттям, тестуванням, переробкою, зберіганням та розподілом крові та її компонентів, які можуть мати вплив на їх якість та безпеку, а також про будь-які реакції та ускладнення, що виникають під час або після переливання крові та її компонентів, які можуть бути пов'язані з якістю та безпекою крові та її компонентів, в установлені терміни.

Установа повинна забезпечити систему корегуючих та попереджувальних заходів щодо усунення невідповідності вимогам якості компонентів і препаратів крові.

Відповідні дані необхідно постійно аналізувати з метою виявлення проблем якості або небажаних тенденцій, які можуть вимагати корегувальних заходів.

В Установі повинен бути визначений персонал, уповноважений для відкликання крові, її компонентів та препаратів, а також для ініціювання та координування необхідних заходів. Процедура відкликання повинна бути ефективна і включати опис обов'язків та заходів, які необхідно вжити, та передбачати інформування відповідного компетентного органу. В Установі повинні вживатися заходи з попередньо визначеним часовим інтервалом, що повинні включати відслідковування руху усіх відповідних компонентів крові. Метою розслідування є ідентифікація усіх донорів, які можуть мати відношення до реакції чи ускладнення на переливання компонентів крові, та вилучення наявних компонентів від цих донорів, а також повідомлення одержувачів та реципієнтів усіх компонентів, одержаних від цього самого донора. (пункти 7.3-7.4, 7.6-7.8 Положення № 1112).

Проте, Київським міським центром крові не було вчинено необхідного обсягу дій для встановлення реципієнта, якому перелито відмиті еретроцити, отримані з крові ОСОБА-1, та не повідомлено його законних представників про необхідність обстеження дитини на можливе зараження інфекційним захворюванням в результаті проведеної медичної процедури.

Факт зараження малолітнього ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією було виявлено випадково під час лікування та обстеження в іншому медичному закладі - НДСЛ «Охматдит», у січні 2012 року.

Тобто, з моменту виявлення позитивного результату на наявність антитіл до ВІЛ у донора ОСОБА-1, а саме з 06 жовтня 2011 року по 21 січня 2012 року (дата випадкового виявлення інфекції у ОСОБА_5), лікування дитини не відбувалося.

У рекомендаціях Всесвітньої організації охорони здоров'я «Сводное руководство по использованию антиретровирусных препаратов для лечения и профилактики ВИЧ-инфекции» наголошено на важливості своєчасного діагностування ВІЛ-інфекції і призначення правильного лікування, що значно підвищує тривалість життя інфікованого та знижує ризик зараження для оточуючих.

Тобто, у зв'язку з тим, що Київським міським центром крові не було забезпечено інформування медичної установи - одержувача крові та законних представників дитини-реципієнта про виявлений несприятливий випадок, пов'язаний із взяттям крові у донора ОСОБА-1, малолітній

ОСОБА_5 не пройшов обстеження та йому не було призначено лікування негайно після зараження.

Враховуючи малий вік дитини, її слабкий стан здоров'я у зв'язку з народженням внаслідок передчасних пологів та особливий характер хвороби, якою її було інфіковано, наслідки такої бездіяльності Київського міського центру крові, в будь-якому випадку, розцінюються як такі, що завдали шкоди здоров'ю малолітньої дитини.

Після виявлення факту зараження ОСОБА_5 та встановлення обставин, за яких таке зараження відбулося, матір дитини дізналася про те, що про інфікування її сина було відомо державним лікувальним закладам, проте жодних дій для забезпечення вчасного діагностування у дитини захворювання та призначення лікування вони не вчинили, факт переливання інфікованої крові було приховано.

Вказані обставини, які свідчать про те, що медичний заклад, покликанням якого є охорона здоров'я, допустив бездіяльність щодо повідомлення батьків інфікованої дитини про такий випадок, завдали матері дитини моральних страждань.

Враховуючи специфічний невиліковний характер інфекції, якою було інфіковано ОСОБА_5, неможливість чіткого прогнозування перебігу цього захворювання та наслідків того, що лікування не було призначено негайно, посилання позивача на те, що діями Київського міського центру крові було заподіяно їй моральну шкоду, яка полягає в переживаннях, які вона зазнала внаслідок інфікування її дитини та через байдужість та відсутність розуміння з боку співробітників державних медичних установ, є обґрунтованими.

За таких обставин, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги Київського міського центру крові про те, що будь-яка вина Центру в моральній шкоді, яку зазнала ОСОБА_4, відсутня.

Доводи касаційної скарги Київського міського центру крові про те, що тестування крові донора ОСОБА-1 проводилося Центром відповідно до визначеного законодавством порядку, атестованою лабораторією і за допомогою сертифікованих та зареєстрованих державою тест-систем, які централізовано постачаються Міністерством охорони здоров'я в межах бюджетного фінансування, не спростовує тієї обставини, що даних заходів контролю безпеки виявилося недостатньо і КМДКЛ № 2 було передано інфіковану донорську кров, про що не повідомлено реципієнта після виявлення цього факту і встановлення існування ризику зараження.

Разом з тим, відповідно до частин третьої, четвертої статті 13 Закону України № 1972-XII відомості про результати тестування особи з метою виявлення ВІЛ, про наявність або відсутність в особи ВІЛ-інфекції є конфіденційними та становлять лікарську таємницю. Медичні працівники зобов'язані вживати необхідних заходів для забезпечення належного зберігання конфіденційної інформації про людей, які живуть з ВІЛ, та захисту такої інформації від розголошення та розкриття третім особам.

Передача медичним працівником відомостей, зазначених у частині третій цієї статті, дозволяється лише: особі, стосовно якої було проведено тестування, а у випадках та за умов, установлених частиною третьою

статті 6 цього Закону, - батькам чи іншим законним представникам такої особи; іншим медичним працівникам та закладам охорони здоров'я - винятково у зв'язку з лікуванням цієї особи; іншим третім особам - лише за рішенням суду в установлених закономвипадках.

Проте, дана норма суперечить змісту розділу VII «Повідомлення про важкі несприятливі випадки та реакції» Положення № 1122, де зазначається про обов'язок установи відібрання крові повідомити одержувачів та реципієнтів усіх компонентів, одержаних від певного донора, у випадку виявлення важких несприятливих випадків, пов'язаних із взяттям, тестуванням, переробкою, зберіганням та розподілом крові та її компонентів, які можуть мати вплив на їх якість та безпеку.

Отже, Київський міський центр крові повинен був своєчасно проінформувати реципієнта - ОСОБА_5, в даному випадку його батьків, про отримання донорської крові від інфікованої особи.

Доводи касаційної скарги МОЗ України про відсутність правових підстав для покладення на МОЗ України обов'язку відшкодувати завдану

ОСОБА_4 моральну шкоду колегія суддів не бере до уваги з огляду на наступне.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди необхідно встановити: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Суди встановили, що зараження ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією при переливанні еритроцитів, відмитих з донорської крові, стало можливим в зв'язку з тим, що скринінгові дослідження на ВІЛ - 1/2 , проведення яких установами відібрання крові вимагалося для забезпечення контролю за її безпекою та якістю в 2011 році, не були здатні виявити антитіла до ВІЛ в період серонегативного періоду.

Так, пункт 1 Положення про МОЗ України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 листопада 2006 року № 1542, яке було чинним в 2011 році (далі - Положення № 1542), передбачав, що Міністерство охорони здоров'я є головним (провідним) органом у системі центральних органів виконавчої влади із забезпечення реалізації державної політики у сфері охорони здоров'я, санітарного та епідемічного благополуччя населення, створення, виробництва, контролю якості та реалізації лікарських засобів і виробів медичного призначення.

До основних завдань МОЗ України відносилося, в тому числі, розроблення, координація та контроль за виконанням державних програм розвитку охорони здоров'я, зокрема профілактики захворювань, надання медичної допомоги, розвитку медичної та мікробіологічної промисловості.

Разом з тим, Законом України від 19 лютого 2009 року№ 1026-VI «Про затвердження Загальнодержавної програми забезпечення профілактики ВІЛ-інфекції, лікування, догляду та підтримки ВІЛ-інфікованих і хворих на СНІД на 2009-2013 роки» (далі - Закон України № 1026-VI) визначено одним із основних завдань посилення безпеки донорства щодо запобігання випадкам передачі ВІЛ-інфекції через кров, її компоненти та анатомічні матеріали для трансплантації. Виконавцями даного завдання вказано МОЗ, Національну академію медичних наук. Період виконання - 2009-2013 роки.

Проте, як свідчить зміст Порядку № 1141 для тестування донорської крові, донорів органів, тканин, клітин підлягали використанню тест-системи, що дозволяють одночасно виявляти антитіла до ВІЛ 1/2 та/або антиген р24 ВІЛ.

Відповідно до пункту 2.3 Порядку № 1141 один швидкий тест необхідно використовувати при обстеженні донорської крові у разі виникнення реальної загрози життю особи, єдиним засобом врятування якої є термінове переливання крові, та відсутності належним чином перевіреної донорської крові за усвідомленою інформованою згодою хворого або його законного представника.

Таким чином, по закінченню періоду, на який було розраховано впровадження і реалізацію Програми розвитку донорства крові та її компонентів на 2002-2007 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2001 року № 1403, координація робіт з виконання якої покладалася на Міністерство охорони здоров'я, ним не було розроблено надійного порядку тестування донорської крові на ВІЛ-інфекцію та не оснащено лабораторії закладів служби крові лабораторним обладнанням для використання різних типів тест-систем.

Незважаючи на особливе акцентування в зазначеній Програмі на проблему інфекційної безпеки компонентів донорської крові та виготовлених з неї препаратів, Міністерством охорони здоров'я не вчинено мінімальних, передбачених програмою, заходів для забезпечення можливості тестування відібраної донорської крові за допомогою кількох тест-систем.

Крім цього, згідно з пунктом 1.2 Порядку карантинізації донорської плазми, затвердженого наказом МОЗ України від 01 серпня 2005 року № 385 (далі - Порядок № 385), карантинізація донорської плазми є додатковим заходом попередження передання гемотрансмісивних інфекцій. Тривалість серонегативного періоду при ВІЛ-інфекції/СНІД, гепатитах В, С, гепатиті, викликаному парвовірусом В-19, сифілісі у різних хворих - величина змінна і становить не більше 180 днів з моменту інфікування.

Обов'язкове тестування донорської крові методом полімеразної ланцюгової реакції на наявність нуклеїнових кислот збудників інфекційних захворювань, що передаються гемотрансмісивним шляхом, який є значно ефективнішим від використовуваного наразі стандартного імуноферментного методу, в сфері перевірки безпеки донорської крові

МОЗ України не було запроваджено, незважаючи на те, що такий метод з 2007 року використовувався в інших сферах діагностики ВІЛ, наприклад у малолітніх дітей, народжених ВІЛ-інфікованими матерями.

Виходячи з аналізу діючого законодавства в сфері донорства крові та забезпечення перевірки її безпеки і якості, тестування відібраного матеріалу методом полімеразної ланцюгової реакції не запроваджено в Україні до цього часу, що створює існування високої вірогідності переливання реципієнту крові, відібраної в інфікованого донора.

Крім того, МОЗ України, відповідно до покладених на нього обов'язків, узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до його компетенції, розробляє пропозиції з його удосконалення та в установленому порядку вносить їх на розгляд Кабінету Міністрів України.

Проте, МОЗ України не розроблено і не внесено пропозицій з приводу відповідних змін до Закону України № 1972-XII з метою забезпечення своєчасного і належного інформування реципієнтів, які отримали донорську кров від інфікованої особи, про необхідність продовження відповідних тестувань з метою діагностики ВІЛ-інфекції.

Однак, розроблений та впроваджений МОЗ України порядок контролю безпеки та якості донорської крові, її компонентів та виготовлюваних з них препаратів не забезпечив у даному випадку реально дієвого запобігання поширенню інфекційних хвороб через застосування крові, не створив достатніх умов для максимально ефективного і своєчасного виявлення інфікування відібраної донорської крові, що дало можливість потрапляння її в обіг та передачу для використання медичним закладам донорської крові, яка інфікована ВІЛ, що є наслідком зараження реципієнтів смертельною невиліковною хворобою.

Тому, висновки судів попередніх інстанцій щодо вини МОЗ України, як центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я, у зараженні малолітнього ОСОБА_5 ВІЛ-інфекцією та наявність прямого причинно-наслідкового зв'язку між цією подією та неналежним виконанням відповідачем своїх функції і повноважень в сфері охорони здоров'я, є обґрунтованими та не спростовуються матеріалами справи.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Арская проти України» зазначено, що органи державної влади повинні вживати достатніх заходів для створення нормативно-правової бази, яка б забезпечила належний захист життя особи, як того вимагає стаття 2 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка закріплює право кожного на життя.

Отже, передача донорської крові для використання медичним закладам, зокрема, закладам, які здійснюють лікування дітей, при відсутності належно організованої перевірки цієї крові на можливе її зараження ВІЛ-інфекцією від донора, що перебуває в стані «сероконверсійного вікна», фактично свідчить про усвідомлене допущення ризиків зараження реципієнтів невиліковною хворобою, що є неприпустимим і підтверджує недосконалість нормативно-правової бази, яка діє в цій сфері.

У даній справі підставою для покладення на МОЗ України та Київський міський центр крові відповідальності за заподіяну позивачу моральну шкоду є встановлення причинно-наслідкового зв'язку між реалізацією ними своїх функції, як органів та установ, що діють в медичній сфері, та встановленим фактом зараження дитини невиліковною інфекційною хворобою.

Доводи касаційної скарги МОЗ України про те, що МОЗ України є лише одним з органів виконавчої влади, який виконує свої функції в межах покладених на нього повноважень, та не уособлює собою Державу в цілому, на яку покладено обов'язок вжити належних заходів для захисту життя осіб, які знаходиться під її юрисдикцією, є такими, що не ґрунтуються на законі з огляду на наступне.

Питання щодо визнання конкретних рішень, дій чи бездіяльності вказаних органів (установ) незаконними, в розумінні статей 1173 1174 ЦК України, в даній справі не вирішувалося.

Спеціальне законодавство, яке встановлює порядок відшкодування моральної шкоди, заподіяної третім особам в зв'язку з негативними наслідками проведених медичних маніпуляцій, та покладає відповідальність за таку шкоду на державу, в Україні також відсутнє.

За таких обставин, відшкодування заподіяної ОСОБА_4 моральної шкоди здійснюється на загальних підставах, встановлених статтею 1167 ЦК України, тобто безпосередньо тими особами, які вказану шкоду завдали.

Доводи касаційних скарг висновків судів не спростовують, на законність судових рішень не впливають, зводяться до незгоди заявників із висновками судів, а також спростовуються встановленими вище обставинами справи, в основному направлені на переоцінку доказів, що знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.

Відповідно до статті 410 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

З підстав вищевказаного, колегія суддів вважає за необхідне залишити касаційні скарги без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки доводи касаційних скарг висновків судів не спростовують.

Керуючись статтями 400 401 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Міністерства охорони здоров'я України та Київського міського центру крові Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 21 грудня

2017 року та постанову Апеляційного суду міста Києва від 15 березня

2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:І. М. Фаловська В. С. Висоцька В. В. Пророк