Оцінка судом доказів на спростування висновків судової експертизи (ВС/КЦС № 520/8073/16-ц від 28.03.2018 р.)

Фабула судової справи: У Постанові від 28.03.2018 р. у справі № 520/8073/16-ц Верховним Судом розглянуто питання обґрунтованості відмови апеляційним судом у прийнятті до уваги доказів на спростування висновків судової експертизи (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/73219620).

Відповідно до висновків Верховного Суду, відмовляючи від прийняття до уваги поданих стороною справи доказів на спростування висновків судової експертизи, суд зобов’язаний навести належне обґрунтування мотивів їх неприйняття (з наведенням відповідних доказів та їх оцінки).

Узагальнене зазначення судом, що надані стороною справи докази не спростовують висновки судової експертизи, без наведення відповідних доказів та їх оцінки, є порушенням вимог ЦПК щодо змісту ухвали апеляційного суду, а саме щодо відображення в мотивувальній частині ухвали мотивів, з яких виходив суд при її постановленні.

Історія справи. Судом першої інстанції було прийняте рішення про усунення перешкод у користуванні власністю – належними позивачу будинком та земельною ділянкою шляхом зобов'язання відповідача знести капітальний паркан між будинками позивача та відповідача та відновити його на відстані не ближче ніж 1 метр до стін її будинку (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/68913785).

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що висновком судової будівельно-технічної експертизи встановлено, що межі земельної ділянки відповідача зміщені у бік земельної ділянки позивача. Відстань від огорожі земельної ділянки відповідача до зовнішніх стін будинку позивача складає 21-32 см, що унеможливлює доступ власника.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що змістивши паркан у бік межі земельної ділянки позивача, відповідач чинить перешкоди у користуванні належною йому земельною ділянкою та частиною будинку.

Відповідач у апеляційній скарзі, заперечуючи проти позову, висновку експерта та рішення суду першої інстанції, вказував на те, що вони ґрунтуються на документах, що не відповідають дійсності. На підтвердження своїх доводів надавав відповідні документи, які на його думку безпідставно не були прийняті до уваги судом першої інстанції.

З огляду на неповноту з'ясованих судом першої інстанції обставин справи та неповноту проведеного експертом дослідження відповідач у апеляційній скарзі, а також в судовому засіданні просив призначити у справі повторну судово-будівельну експертизу.

Апеляційним судом було видано ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення судової будівельно-технічної експертизи, в якій апеляційний суд зазначив про відсутність правових підстав для його задоволення (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71036191). При цьому апеляційний суд посилався на положення ч.1 ст.303 ЦПК України 2004 року, відповідно до якої суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, а також на:

• відсутність поданих відповідачем клопотань про призначення повторної чи додаткової експертизи у суді першої інстанції;
• наявність у справі висновку судово-будівельної експертизи, який на думку апеляційного суду є належним та допустимим доказом, не викликає сумніву в його правильності, узгоджується з іншими матеріалами справи, і відповідач не довів його необґрунтованість.

З огляду на зазначене апеляційну скаргу відповідача було відхилено, рішення суду першої інстанції залишено без змін (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/71036191).

Відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

У касаційній скарзі відповідач стверджував, що суди помилково покладалися на висновок будівельно-технічної експертизи, який виконаний на підставі підроблених документів. У ході проведення експертизи було допущено ряд порушень, зокрема експерт не обстежив межі його земельної ділянки, та не урахував що внаслідок перенесення паркану буде унеможливлено доступ до його будинку. Клопотання про проведення повторної експертизи апеляційним судом були залишені без задоволення. При цьому, від надавав документи на підтвердження того, що межа між суміжними земельними ділянками проходить по самому його будинку, однак такі докази були безпідставно відхилені, а надані ним документи повернуто засобами поштового відправлення.

Позиція Верховного Суду. Оцінивши аргументи учасників справи і висновки судів першої та апеляційної інстанцій, Верховний суд зазначив наступне.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати: достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Такої оцінки висновки судів першої та апеляційної інстанції не містять.

Якщо первинна експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові. При цьому під неясністю слід розуміти нечіткість, розпливчатість відповідей експерта, внаслідок чого стає незрозумілий хід думок експерта. А недостатньо повним є висновок, заснований на дослідженні не всіх наданих експертові об'єктів або що не містить вичерпних відповідей експерта на всі поставлені питання.

Частиною 4 статті 10 ЦПК України 2004 року на суд покладається обов'язок сприяти сторонам у всебічному і повному з'ясуванні судом обставин справи та роз'яснювати особам, які беруть участь у справі їх права та обов'язки, зокрема про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, а також сприяти у здійснення їхніх прав та обов'язків, встановлених цим Кодексом.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги відповідача та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд в порушення вимог ст. 315 ЦПК України 2004 року, за відсутності належного обґрунтування судом першої інстанції неприйняття до уваги доказів відповідача (суд лише узагальнено, без наведення відповідних доказів та їх оцінки зазначив, що надані відповідачем докази не спростовують висновки судової будівельно-технічної експертизи), також не навів мотивів неприйняття ним до уваги доказів, які просив дослідити відповідач.

Верховний Суд зауважив, що здійснюючи захист порушених прав позивача, який вважає, що таке порушення завдано внаслідок протиправних дій відповідача, слід звертати увагу й на те, що здійснюючи захист прав однієї особи шляхом зобов'язання вчинення певних дій іншою особою, підлягає з'ясуванню чи не будуть порушені права інших осіб, в тому числі відповідача. Наведене зумовлено тим, що підлягає встановленню факт протиправності саме дій особи, до якої пред'явлено позов.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної необґрунтовано відхилив клопотання учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що відповідно до п. 2 ч. 3, ч. 4 ст. 411 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова

Іменем України

28 березня 2018 року

м. Київ

справа № 520/8073/16-ц

провадження № 61-4114 св 17

Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Стрільчука В. А.,

суддів: Кузнєцова В. О., Олійник А. С., Погрібного С. О., Усика Г. І. (суддя-доповідач),

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1,

відповідач - ОСОБА_2,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Київського районного суду м. Одеси

від 14 вересня 2017 року у складі судді Васильків О. В. та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року у складі колегії суддів:

Кравця Ю. І., Журавльова О. Г., Комлевої О. С.,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позов до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні власністю.

На обгрунтування позовних вимог зазначала, що на підставі договору дарування від 20 листопада 2006 року вона є власником 4/25 частин будинку АДРЕСА_1, відповідач є власником будинку

АДРЕСА_2 за вказаною адресою.

Упродовж багатьох років між ними був установлений порядок фактичного користування суміжними земельними ділянками та визначені їх межі, по якій ще з 1960-х проходив паркан.

Зазначала, що ОСОБА_2 самочинно здійснив перебудову паркану, у зв'язку з чим перекрив доступ до приміщень належної їй частки будинку та електролічильника, і надалі продовжує здійснювати будівництво без отримання будь-яких дозвільних документів та з грубим порушенням норм чинного законодавства.

Посилаючись на те, що у такий спосіб відповідач чинить перешкоди у користуванні її власністю, оскільки відстань між належною їй частиною будинку та парканом становить менше 1 метра, що унеможливлює його обслуговування, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила усунути перешкоди у користуванні та обслуговуванні належним їй будинком АДРЕСА_1 та земельною ділянкою шляхом зобов'язання ОСОБА_2 знести капітальний паркан між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, та відновити його на відстані не ближче ніж 1 метр до стін її будинку.

Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2017 року позов задоволено.

Усунуто ОСОБА_1 перешкоди у користуванні та обслуговуванні належним їй будинком та земельною ділянкою АДРЕСА_1 шляхом зобов'язання ОСОБА_2 знести капітальний паркан між будинками АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, та відновити паркан на відстані від стін будинку

АДРЕСА_1 не ближче, ніж 1 метр.

Вирішено питання про розподіл судових витрат.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що висновком судової будівельно-технічної експертизи від 21 квітня 2017 року встановлено, що межі земельної ділянки АДРЕСА_2, після відведення та на момент обстеження зміщені у бік земельної ділянки АДРЕСА_3, та не відповідають межам земельної ділянки АДРЕСА_3, з якої була виділена земельна ділянка АДРЕСА_2. Фактично відстань від кам'яної огорожі земельної ділянки АДРЕСА_3 до зовнішніх стін обстежуваної частини (4/25) будинку АДРЕСА_1складає 21-32 см, що унеможливлює доступ власника до зовнішніх стін будинку АДРЕСА_1.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку, що змістивши паркан у бік межі земельної ділянки позивача, відповідач чинить їй перешкоди у користуванні належною їй земельною ділянкою та частиною будинку.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 13 грудня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Київського районного суду м. Одеси від 14 вересня 2017 року залишено без змін.

Судове рішення мотивовано тим, що висновок судової будівельно-технічної експертизи від 21 квітня 2017 року є належним та допустимим доказом підтвердження того, що внаслідок дій відповідача чиняться перешкоди позивачу у користуванні належним їй майном, оскільки такий висновок узгоджується з матеріалами справами, натомість ОСОБА_2 не надав доказів на його спростування. При цьому, заперечуючи проти допустимості висновку будівельно-технічної експертизи, як доказу, відповідач не заявляв клопотання про призначення повторної чи додаткової експертизи.

У січні 2018 року ОСОБА_2 звернувся з касаційною скаргою, у якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Касаційна скарга мотивована тим, що суди не з'ясували коли був побудований паркан, який є капітальним та побудований 40 років назад, та не звернули увагу на те, що перенесення паркану на відстань 1 метра від стіни будинку позивача, позбавить його та членів сім'ї можливості входу до свого будинку, оскільки відстань між його будинком та будинком ОСОБА_1 становить

1 метр 35 сантиметрів. Виконати ухвалене судами рішення можливо лише у разі руйнування стіни його будинку, який побудовано ще у 1956 році.

Суди помилково покладалися на висновок будівельно-технічної експертизи, який виконаний на підставі підроблених документів. У ході проведення експертизи було допущено ряд порушень, зокрема експерт не обстежив межі його земельної ділянки, та не урахував що внаслідок перенесення паркану буде унеможливлено доступ до його будинку. Клопотання про проведення повторної експертизи апеляційним судом були залишені без задоволення. При цьому, від надавав документи на підтвердження того, що межа між суміжними земельними ділянками проходить по самому його будинку, однак такі докази були безпідставно відхилені, а надані ним документи повернуто засобами поштового відправлення.

З урахуванням наведеного вважав, що для правильного з'ясування обставин справи необхідно проведення повторної експертизи, без якої неможливо правильно вирішити спір.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу XIII «Перехідні положення» ЦПК України, у редакції Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», касаційні скарги (подання) на судові рішення у цивільних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного цивільного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Суди попередніх інстанцій установили, що відповідно до договору дарування від 20 листопада 2006 року ОСОБА_1 є власником 4/25 частин будинку АДРЕСА_1.

З акта від 25 червня 2016 року № 546, складеного СОН «Золотий берег», убачається, що станом на 18 червня 2016 року, власник будинку АДРЕСА_2 - ОСОБА_2 самовільно побудував кам'яний паркан, що унеможливлює доступ ОСОБА_1 до належного їй приміщення та електролічильника.

Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради не погоджувало ОСОБА_2 проектну документацію щодо будівництва об'єктів на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що підтверджується повідомленням від 12 серпня 2016 року.

Відповідно до вимог статті 3 ЦПК України 2004 року кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном (стаття391 ЦК України).

Відповідно до частини четвертої статті 120 ЗК України у разі набуття права власності на жилий будинок, будівлю або споруду кількома особами право на земельну ділянку визначається пропорційно до часток осіб у праві власності жилого будинку, будівлі або споруди.

Згідно з частиною першою статті 103 ЗК України власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення, неприємні запахи, шумове забруднення тощо).

За загальним правилом, закріпленим у частині четвертій статті 120 ЗК України, особа, яка набула право власності на частину будівлі чи споруди стає власником відповідної частини земельної ділянки на тих самих умовах, на яких вона належала попередньому власнику, якщо інше не передбачено у договорі відчуження нерухомості.

Відповідно до статті 125 ЗК України право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.

При застосуванні положень статті 120 ЗК України у поєднанні з нормою статті 125 ЗК України слід виходити з того, що у випадку переходу права власності на об'єкт нерухомості у встановленому законом порядку, право власності на земельну ділянку у набувача нерухомості виникає одночасно із виникненням права власності на зведені на земельній ділянці об'єкти.

Згідно статті 213 ЦПК України у редакції 2004 року рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до статті 214 ЦПК України у редакції 2004 року під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані (пропущення строку позовної давності тощо), які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Наведеним вимогах оскаржувані судові рішення не відповідають.

З матеріалів справи убачається, що ухвалою Київського районного суду

м. Одеси від 5 грудня 2016 року у справі призначено будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, на вирішення якої постановлено наступні питання: встановити фактичні межі земельних ділянок під номерами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2, на момент їх відведення, отримання у власність ОСОБА_1 4/25 частин будинку АДРЕСА_1, та на момент проведення експертизи; визначити матеріал, з якого виготовлено паркан між суміжними земельними ділянками під номерами АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 на момент відведення земельних ділянок, на момент отримання у власність ОСОБА_1 4/25 частин будинку АДРЕСА_1, та на момент проведення експертизи; встановити чи впливає зведений паркан на умови інсоляції та природного освітлення житлових кімнат 1-3 та 1-4 частин будинку АДРЕСА_1.

Висновком судової будівельно-технічної експертизи від 21 квітня 2017 року, який суди попередніх інстанцій поклали в основу своїх рішень,

встановлено, що межі земельної ділянки по АДРЕСА_2 після її відведення та на момент обстеження зміщені у бік земельної ділянки по АДРЕСА_1, та не відповідають межам земельної ділянки по АДРЕСА_3, з якої була виділена ділянка АДРЕСА_2. При цьому, фактично відстань від кам'яної огорожі земельної ділянки по АДРЕСА_2 до зовнішніх стін обстежуваної частини (4/25) будинку по АДРЕСА_1 складає 21-32 см, що унеможливлює доступ власника до зовнішніх стін будинку АДРЕСА_1.

Зазначеного висновку експерт дійшов за наслідками досліджених ним доказів, зокрема акта від 11 липня 1978 року, складеного комісією президії Ради об'єднаних садівничих товариств про встановлення меж земельної ділянки (300 кв.м), переданої ОСОБА_6 (батьку відповідача) за рахунок зменшення земельної ділянки по АДРЕСА_3, що належить ОСОБА_7 Схема земельної ділянки та її розміри відсутні, а тому експерт зазначив, що «з даного акта неможливо встановити ані розташування, ані конфігурацію, ані розміри межі виділеної ОСОБА_6 частини земельної ділянки від 2 квітня 1957 року за адресою: АДРЕСА_4, площа якої становить 600 кв. м, виділеної у користування ОСОБА_8 на підставі рішення виконавчого комітету Кагановичської районної ради депутатів трудящих від 16 лютого 1957 року № 104.

У зв'язку з суперечливими даними відносно адреси та конфігурації земельної ділянки, експерт прийняв за основу дані плану кварталу, найбільш наближеного до дати першовідведення. При цьому зазначив, що у наданих для дослідження документах відсутні акти про винос на місцевість меж земельної ділянки та закріплення меж земельної меж геодезичними знаками.

Також в експертизі зазначено, що межі земельної ділянки АДРЕСА_1 станом на 5 січня 1963 року та на 6 вересня

2007 року не змінювались, а земельна ділянка відповідача, площею 300 кв. м, що була виділена йому з земельної ділянки ОСОБА_7 на підставі рішення Київського районного виконавчого комітету м. Одеси від 21 квітня 1978 року станом на 25 серпня 2016 року, становить 390 кв. м.

Будь-які відомості щодо площі земельної ділянки, яка була виділена за адресою по АДРЕСА_1 відсутні, однак наявний висновок про те, що фактичні межі цієї ділянки на момент відведення та на момент її отримання у власність ОСОБА_1 не змінювались. При цьому за відсутності встановлених експертом меж земельних ділянок та відомостей про те, коли був збудований капітальний паркан, експерт дійшов висновку про те, що межі земельної ділянки по АДРЕСА_2 після її відведення та на момент обстеження зміщені у бік земельної ділянки по АДРЕСА_1, та не відповідають межам земельної ділянки по АДРЕСА_3, з якої була виділена ділянка АДРЕСА_2.

При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати; достатність поданих експертові об'єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи. Такої оцінки висновки судів першої та апеляційної інстанції не містять.

Якщо первинна експертиза буде визнана неповною або не досить ясною, може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експертові. При цьому під неясністю слід розуміти нечіткість, розпливчатість відповідей експерта, внаслідок чого стає незрозумілий хід думок експерта. А недостатньо повним є висновок, заснований на дослідженні не всіх наданих експертові об'єктів або що не містить вичерпних відповідей експерта на всі поставлені питання

Наведене узгоджується з приписами статті 150 ЦПК України 2004 року.

Заперечуючи проти позову, висновку експерта та рішення суду першої інстанції, ОСОБА_2 у апеляційній скарзі вказував на те, що вони грунтуються на документах, що не відповідають дійсності. На підтвердження своїх доводів надавав відповідні документи, які на його думку безпідставно не були прийняті до уваги судом першої інстанції. З огляду на неповноту з'ясованих судом першої інстанції обставин справи та неповноту проведеного експертом дослідження відповідач у апеляційній скарзі, а також в судовому засіданні просив призначити у справі повторну судово-будівельну експертизу, проведення якої доручити експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Частиною 4 статті 10 ЦПК України на суд покладається обов'язок сприяти сторонам у всебічному і повному з'ясуванні судом обставин справи та роз'яснювати особам, які беруть участь у справі їх права та обов'язки, зокрема про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, а також сприяти у здійснення їхніх прав та обов'язків, встановлених цим Кодексом.

В ухвалі про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_2 про призначення судової будівельно-технічної експертизи від 13 грудня 2017 року, апеляційний суд зазначив про відсутність правових підстав для його задоволення, посилаючись на положення частини 1 статті 303 ЦПК України 2004 року, відповідно до якої суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, а також на відсутність поданих відповідачем клопотань про призначення такої експертизи у суді першої інстанції та наявність у справі висновку судово-будівельної експертизи від 21 квітня 2017 року № 004(030.16)/17, який на його думку не викликає сумніву в його правильності, не суперечить іншим матеріалам справи, і відповідач не довів його необгрунтованість.

Такі висновки суду апеляційної інстанції є передчасними, оскільки надавати оцінку зібраним у справі доказам (їх переконливості та доведеності) суд може лише при ухваленні рішення. З огляду на наведені у апеляційній скарзі доводи щодо неповноти з'ясування судом першої інстанції обставин справи, та визначене частиною першою статті 1 ЦПК України 2004 року завдання цивільного судочинства, посилання суду апеляційної інстанції на положення частини першої статті 303 ЦПК України, як на одну з підстав відмови у задоволенні клопотання про проведення експертизи, є помилковим.

Відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 та залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, апеляційний суд в порушення вимог статті 315 ЦПК України 2004 року, за відсутності належного обгрунтування судом першої інстанції неприйняття до уваги доказів відповідача (суд лише узагальнено, без наведення відповідних доказів та їх оцінки зазначив, що надані відповідачем докази не спростовують висновки судової будівельно-технічної експертизи), також не навів мотивів неприйняття ним до уваги доказів, які просив дослідити відповідач у заяві від 13 грудня 2017 року на підтвердження порушення його прав позивачем, яка шляхом вимоги про знесення капітального паркану збудованого у 1960 році намагається збільшити розмір своєї земельної ділянки, зокрема: рішення виконавчого комітету Київської районної Ради народних депутатів від 2 квітня 1978 року, схематичний план земельної ділянки колишнього її власника ОСОБА_7 від 22 серпня 1960 року, схематичний план від 18 лютого 1999 року, технічні паспорти від 24 червня 1987 року та від 25 серпня 2016 року та інші документи.

Здійснюючи захист порушених прав позивача, який вважає, що таке порушення завдано внаслідок протиправних дій відповідача, слід звертати увагу й на те, що здійснюючи захист прав однієї особи шляхом зобов'язання вчинення певних дій іншою особою, підлягає з'ясуванню чи не будуть порушені права інших осіб, в тому числі відповідача. Наведене зумовлено тим, що підлягає встановленню факт протиправності саме дій особи, до якої пред'явлено позов.

Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

У силу вимог чинного цивільного процесуального законодавства суд касаційної інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним.

У вказаній справі визначальне значення має встановлення: первинних часток та площ земельних ділянок, що були виділені попереднім власникам спірних земельних ділянок, а також встановлення їх меж, відсутність чи наявність фактичного порядку користування земельними ділянками, про що зазначала безпосередньо позивач, коли саме були побудовано будинки, належні сторонам у справі, а також з'ясування межі по якій проходив паркан між суміжними земельними ділянками, та коли він був побудований.

Не встановлення попередніми судами фактичних обставин у даній справі, унеможливлює прийняття судом касаційної інстанції остаточного рішення.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що суд апеляційної необґрунтовано відхилив клопотання учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що відповідно до пункту 2 частин третьої, частини четвертої статті 411 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 400 409 411 415 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області області від 21 листопада 2017 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий: В. А. Стрільчук

Судді: В. О. Кузнєцов

А. С. Олійник

С.О. Погрібний

Г. І. Усик