Якщо перша спроба вчинення злочину виявилась невдалою і особа відмовляється від повторення злочину, то така відмова не виключає кримінальної відповідальності за вже вчинений замах на злочин (ВС/ККС, № 489/4885/16-к,07.05.19)

Фабула судового акта: Згідно з вироком особу було визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186 КК, ч. 2 ст. 186 КК, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК за наступних обставин. Засуджений шляхом ривку відкрито заволодів належним пот репілому золотим ланцюжком вартістю 18 000 гривень. Крім того, він же повторно, відкрито шляхом ривку заволодів майном ще трьох потерпілих на загальну суму 7500 гривень.

Він же обвинувачувався також у тому, що повторно відкрито, шляхом ривку намагався заволодіти майном потерпілої на загальну суму 7000 гривень, проте злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.

З огляду на прохання засудженого виправдати його за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення, предбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК цей останній епізод ретельно досліджувався судом касаційної інстанції.

При цьому Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду, залишаючи вирок без змін, звернув увагу на наступне.

Засуджений виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі (не зміг зірвати ланцюжок); а спосіб вчинення цього злочину є аналогічним, як і в інших епізодах відкритого викрадення засудженим чужого майна. Відповідно ж до ч. 2 ст. 17 КК особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

ВС/ККС дійшов такого висновку, - якщо ж перша спроба вчинення злочину виявилась невдалою і особа відмовляється від повторення злочину, то така відмова від повторення злочинного посягання не виключає кримінальної відповідальності за вже вчинений під час першої спроби замах на злочин.

Таким чином, є безпідставними доводи засудженого про необґрунтованість його засудження за вказаним вище епізодом, оскільки він шляхом ривку намагався зірвати у потерпілої ланцюжок, але відмовився від доведення злочину до кінця.

Аналізуйте судовий акт: Шахрайство є закінченим ЛИШЕ за умови реальної можливості розпорядитися викраденим майном (ВС/ККС № 541/440/15-к від 27.02.2018)

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж (ВС/ККС № 335/1893/16-к від 15.11.2018)

Хоча потерпілий і наніс тілесні ушкодження, в діях нападника немає необхідної самооборони, якщо визначальним було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (ВС/ККС, № 628/4025/13-к, від 04 липня 2018 р.)

Постанова

іменем України

7 травня 2019 року

м. Київ

справа № 489/4885/16-к

провадження № 51- 3597км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Огурецького В.П.,

за участю:

секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,

прокурора Парусова А.М.,

засудженого ОСОБА_1 ,

захисника Могуренка М.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника Кесельман М.П. на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 листопада 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150040003453, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ), раніше не судимого, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2017 року ОСОБА_1 засудженого за ч. 1 ст. 186 КК до одного року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК із застосуванням ст. 69 КК до двох років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК та виправдано за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Крім того, зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі з 18 липня 2016 року по 13 вересня 2016 року.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

Так, ОСОБА_1 28 червня 2016 року близько 11 години, знаходячись у районі перехрестя вул. Чкалова та вул. 8-ї Слобідської в м. Миколаєві, шляхом ривку відкрито заволодів належним ОСОБА_3 золотим ланцюжком вартістю 18 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_1 за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, 14 липня 2016 року о 9 годині в районі перехрестя вул. Чкалова і вул. 7-ї Слобідської у м. Миколаєві, 17 липня 2016 року близько 8 години 10 хвилин біля будинку ? 215 по вул. Чкалова в м. Миколаєві та 18 липня 2016 року близько 10 години 15 хвилин у районі перехрестя вул. Чкалова і вул. 7-ї Слобідської в м. Миколаєві повторно, відкрито шляхом ривку заволодів майном потерпілих: ОСОБА_4 на загальну суму 14 000 гривень, ОСОБА_5 на загальну суму 5000 гривень; ОСОБА_6 на загальну суму 7500 гривень.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався також у тому, що 29 червня 2016 року близько 9 години 50 хвилин, знаходячись біля ЗОШ № 10 по вул. Батуріна, 20 в м. Миколаєві, повторно відкрито, шляхом ривку намагався заволодіти майном ОСОБА_7 на загальну суму 7000 гривень, проте злочин до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі.

Вироком Апеляційного суду Херсонської області від 27 листопада 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання та в частині виправдання скасовано та призначено покарання за ч. 1 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості, просить за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК призначити йому покарання не пов'язане з позбавленням волі, а саме на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, а за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК - виправдати за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення;

захисник Кесельман М.П., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_1 внаслідок суворості, просить судові рішення скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. На її думку, апеляційний суд при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК не в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, а саме те, що він став на шлях виправлення, працює, відшкодовує збитки, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на утриманні має тяжко хвору матір. При цьому вважає, що у суду апеляційної інстанції були підстави призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК та на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Доводи касаційних скарг засудженого та захисника в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК є аналогічними за змістом. Зокрема, вони вважають, що вина ОСОБА_1 не доведена, оскільки в останній момент він відмовився від доведення злочину до кінця, не маючи намір повторювати спроби чи докладати більше зусиль.

Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу захисника, в яких просив касаційну скаргу залишити без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Парусов А.М. вважав касаційні скарги необґрунтованими та просив судові рішення залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_1 та захисник Могуренко М.В. просили задовольнити касаційні скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого ОСОБА_1 та захисника Могуренка М.В., прокурора Парусова А.М., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги задоволенню не підлягають на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 186 ККта кваліфікація його дій у касаційних скаргах не оспорюються та не заперечуються.

Твердження захисника та засудженого про недоведеність вини останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, є безпідставними, оскільки протилежні висновки апеляційного суду в цій частині ґрунтуються на підставі об'єктивно з'ясованих обставин та підтверджені доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Цей висновок підтверджується даними протоколу прийняття заяви від ОСОБА_7 про вчинення кримінального правопорушення; протоколу огляду місця події від 29 червня 2016 року; протоколу пред'явлення особи для впізнання від 20 липня 2016 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_7 впізнала обвинуваченого як особу, яка вчинила відносно неї правопорушення, та протоколу слідчого експерименту, де ОСОБА_1 в ході перевірки й уточнення його пояснень вказав, що 29 червня 2016 року близько 10 години він, знаходячись біля школи, порівнявшись з жінкою, намагався зірвати золотий ланцюжок, але з першої спроби йому не вдалося зірвати ланцюжок з шиї потерпілої, а від повторної спроби він відмовився та відразу почав тікати.

Встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК.

При цьому апеляційний суд правильно вказав, що ОСОБА_1 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі (не зміг зірвати ланцюжок); а спосіб вчинення цього злочину є аналогічним, як і в інших епізодах відкритого викрадення ОСОБА_1 чужого майна.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 17 КК особа, яка добровільно відмовилася від доведення злочину до кінця, підлягає кримінальній відповідальності лише в тому разі, якщо фактично вчинене нею діяння містить склад іншого злочину.

Якщо ж перша спроба вчинення злочину виявилась невдалою і особа відмовляється від повторення злочину, то така відмова від повторення злочинного посягання не виключає кримінальної відповідальності за вже вчинений під час першої спроби замах на злочин.

З огляду на викладене, доводи ОСОБА_1 про необґрунтованість його засудження за вказаним вище епізодом, оскільки він шляхом ривку намагався зірвати у ОСОБА_7 ланцюжок, але відмовився від доведення злочину до кінця, є безпідставними.

Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень апеляційним судом і вимог ст. 404 КПК, про що покликаються в касаційних скаргах засуджений та захисник.

Так, у ч. 3 ст. 404 КПК встановлений обов'язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Це кореспондується з обов'язком апелянта зазначити причини неподання доказів до суду першої інстанції та не зазначення у суді першої інстанції обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі і які судом першої інстанції не досліджувалися.

На вирок місцевого суду прокурором та захисником Кесельман М.П . були подані апеляційні скарги. Однак, ні захисник, ні засуджений ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду не заявляли клопотань про повторне дослідження апеляційним судом обставин, установлених під час кримінального провадження, у зв'язку з їх дослідженням судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.

Неспроможними є й доводи касаційних скарг захисника та засудженого про невідповідність призначеного апеляційним судом останньому покарання, тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок суворості.

Відповідно до ст. ст. 50і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.

Водночас, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який характеризується позитивно, раніше не судимий, обставини, які пом'якшують покарання, - щире каяття, збіг тяжких обставин та часткове відшкодування заподіяної шкоди потерпілим, а також обставину, яка обтяжує покарання, - скоєння правопорушення щодо жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності.

У зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_1 покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на викладене та враховуючи вказані обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених злочинів, колегія суддів не знаходить підстав для пом'якшення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що викладено прохання в касаційних скаргах.

Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст.ст. 370 і 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, не встановлено.

Отже, касаційні скарги засудженого та захисника необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441-442 КПК України, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, Суд

у х в а л и в:

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 липня 2017 року та вирок Апеляційного суду Херсонської області від 27 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

В.В. Король М.М. Лагнюк В.П. Огурецький