Вирок є законним оскільки органи досудового розслідування під час здійснення контрольної закупки діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували до збуту наркотичного засобу (ВС/ККС, № 629/4448/17,22.08.19)

Фабула судового акта: Згідно з вироком суду підсудного було визнано винуватим у тому, що він, зустрівся з особою, який здійснював контрольну закупку наркотичного засобу, керуючись корисливим мотивом, збув останньому наркотичний засіб - опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,1204 грам, отримавши кошти у розмірі 200 грн, у зв’язку з чим його засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна. Ухвалою апеляційного суду цей вирок суду залишено без зміни.

Оскаржуючи судові рішення, захисник вказував, що суди не прийняли до уваги те, що закупна особа спровокувала засудженого на вчинення злочину, чим було порушено вимоги ст. 271 КПК України.

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду скаргу відхилив, залившивши вирок суду без змін. При цьому Верховний Суд виходив з наступних міркувань.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини (ЄСПЛ) використовує критерії, за якими слід оцінювати подібні ситуації, а саме: змістовний критерій та процесуальний критерій.

Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Згідно практики ЄСПЛ, наприклад, у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

При цьому суд має надати оцінку наступним обставинам: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Виходячи з наведеного, ВС/ККС зазначив, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували засудженого до вчинення злочину. Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Аналізуйте судовий акт: Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

ВИРОК: Підбурювання з боку працівників правоохоронних органів має місце тоді, коли вони не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів схиляють до вчинення злочину (ВИРОК у справі № 686/9761/16-к, від 12.11.18р.)

Вирок: Всі докази отримані за допомогою провокації повинні бути виключені з доказової бази (Бахмацький районний суд Чернігівської області № 728/1357/17 від 22.02.2018)

Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

Постанова

Іменем України

22 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 629/4448/17

провадження № 51-791 км 19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Маринича В.К.,

суддів Марчук Н.О., Короля В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Андрієнко М.В.,

прокурора Гладкого О.Є.,

захисника

(в режимі відеоконференції) Остапенко С.Ю.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника Остапенко С.Ю. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року та прокурора Іванчака А.О. на ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року у кримінальному провадженні № 12017220380001466 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Центральне Снігірівського району Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 19 липня 2017 року, приблизно об 11:45, перебуваючи на території ЗОШ № 7 за адресою мікрорайон № 3 м. Лозова Харківської області, зустрівся з ОСОБА_2 , який здійснював контрольну закупку наркотичного засобу, керуючись корисливим мотивом, збув останньому наркотичний засіб опій ацетильований масою у перерахунку на суху речовину 0,1204 грам, отримавши кошти у розмірі 200 грн.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року апеляційні скарги прокурора та засудженого залишено без задоволення, а вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року - без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. При цьому захисник зазначає, що суд першої інстанції при постановленні вироку посилався на недопустимі та неналежні докази, що були отримані з порушенням процесуального законодавства, а саме:

- невідповідність об`єму речовини бурого кольору, що була видана закупною особою та в подальшому передана на дослідження експерту;

- порушення вимог проведення оперативної закупки, а саме закупна особа була неналежним чином оглянута слідчим та понятими, а тому є ймовірність, що виданий закупною особою медичний шприц з речовиною світло-бурого кольору не був предметом збуту та не належав засудженому;

- порушення вимог ст. 290 КПК України, а саме відкриття стороні захисту ухвали Апеляційного суду Харківської області від 11 липня 2017 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю особи за межами досудового розслідування.

Крім того, захисник вказує, що суд першої інстанції не прийняв до уваги те, що закупна особа спровокувала засудженого на вчинення злочину, чим було порушено вимоги ст. 271 КПК України.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Крім того, прокурор посилається на те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів переконливих підстав для прийняття такого рішення, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. При цьому зазначає, що апеляційним судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину, особу засудженого та наявність у останнього судимостей за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги захисника та прокурора не надходило.

У судовому засіданні захисник підтримала свою касаційну скаргу в повному обсязі, а касаційну скаргу прокурора підтримала частково в частині скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

В свою чергу, прокурор підтримав касаційну скаргу, подану прокурором Іванчаком А.О.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

У касаційній скарзі захисник вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, вважає, що такі рішення постановлені із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно дост. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.

Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань свідка ОСОБА_2 (особа, яка здійснювала контрольну закупку), свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5

Разом з тим, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_1 дані, що містяться у: постанові прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 10 липня 2017 року; протоколі огляду грошових коштів від 19 липня 2017 року; протоколі огляду особи, яка здійснювала контрольну закупку від 19 липня 2017 року; протоколі добровільної видачі придбаного товару від 19 липня 2017 року; висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1514 від 28 серпня 2017 року.

Таким чином, на переконання колегії суддів, доводи касаційної скарги захисника щодо порушення вимог проведення оперативної закупки, а саме неналежний огляд особи, яка здійснювала контрольну закупку, є необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, посилання захисника про невідповідность об`єму речовини бурого кольору, що була передана на дослідження експерту, є безпідставним з огляду на наступне.

Протоколом добровільної видачі придбаного товару від 19 липня 2017 року установлено, що особа, яка здійснювала контрольну закупку, за участю понятих, добровільно видала працівникам поліції придбаний у ОСОБА_1 одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 2 мл, та пояснила, що у вказаному шприці знаходиться наркотичний засіб опій.

Даний шприц поміщено в поліетиленовий пакет № 0016165, на якому був пояснювальний напис та підписи понятих.

При цьому, відповідно до висновку експерта № 1514 від 28 серпня 2017 року вказаний пакет було передано на дослідження, за результатами якого встановлено, що в шприці знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,1204 грам.

Постановою слідчого від 30 серпня 2017 року за результатами вказаної експертизи зазначений медичний шприц із рідиною коричневого кольору визнано речовим доказом.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника у цій частині повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Крім того, ухвалою Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 15 травня 2018 року висновок судової експертизи відео-, звукозапису № 110 від 07 грудня 2017 року та матеріали проведення аудіо-, відео контролю особи відносно ОСОБА_1 , зафіксовані на MSDHC№ 116 від 11 липня 2017 року, визнані недопустимими та неналежними доказами у зв`язку з тим, що не були відкриті стороні захисту в межах досудового розслідування.

При цьому, колегія суддів звертає увагу захисника, що докази, здобуті внаслідок надання дозволу на проведення негласних слідчих дій на підставі ухвали Апеляційного суду Харківської області від 11 липня 2017 року, суд першої інстанції визнав недопустимими та не поклав в основу обвинувального вироку як доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Захисник у своїй касаційній скарзі вказує про те, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів, а докази, на його думку, слід визнавати недопустимими, оскільки їх отримано внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, закріпленого у пункті 1 статті 6 Конвенції, при цьому посилається на рішення Європейського Суду з прав людини у справах «Худобін проти Російської Федерації» та « Ваньян проти Російської Федерації».

Однак для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: змістовний критерій та процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, перевіряючи доводи касаційної скарги захисника щодо провокації злочину, Суд дійшов висновку, що такий факт не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції.

У своєму рішенні «Худобін проти Російської Федерації» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод Суд посилається на рішення ЄСПЛ «Тейшейро де Кастро проти Португалії» та «Ваньян проти Російської Федерації», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано».

Отже , згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Отже, матеріалами кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли в основному у пасивний спосіб і не провокували засудженого до вчинення злочину. Таким чином, негласні слідчі (розшукові) дії не призвели до підбурювання через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

А тому, доводи захисника про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів провадження судом касаційної інстанції.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів, є непереконливими.

Так, зі змісту касаційної скарги вбачається, що прокурором фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, та пов`язані з суддівським розсудом.

Поняття суддівського розсуду, або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативними, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема, «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначення «інші обставини справи», або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як засудженим, так і іншими особами. Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду та розміру покарання ОСОБА_1 , врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість та дані про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за аналогічний злочин. При цьому, судом прийнято до уваги стан здоров`я засудженого, а також наявність постійного місця проживання та утриманців.

Обставин , які обтяжують та пом`якшують покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.

Призначене засудженому ОСОБА_1 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_1 покарання з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим через його м`якість, про що прокурор вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.

На переконання колегії суддів, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 370 та ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційних скаргах засудженого та прокурора доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційні скарги захисника та прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника Остапенко Світлани Юріївни в інтересах засудженого ОСОБА_1 та прокурора Іванчака Андрія Олександровича залишити без задоволення.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22 травня 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 06 грудня 2018 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді :

В.К. Маринич Н.О. Марчук В.В. Король