Проведення судом першої інстанції скороченого судового розгляду на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не виключає обов’язку суду надати правильну кваліфікацію дій обвинуваченого - крадіжка (ВС/ККС у справі № 371/834/17 від 02 квітня 2019 р.)

Фабула судового акту: Вироком Миронівського районного суду Київської області від 16.05.2018, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04.09.2018, у кримінальному провадженні ЄУН 371/834/17 обвинуваченого Д., який став моїм підзахисним на стадії подання апеляційної скарги, визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 4-х років позбавлення волі.

Верховний Суд своєю постановою від 02.04.2019 у судовій справ № 371/834/17, провадження № 51-9585км18, судові рішення судів попередніх інстанцій скасував та направив справу на новий апеляційний розгляд.

У своїй постанові суд касаційної інстанції зазначив: «Так, як вбачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із зазначеним вироком районного суду від 16 травня 2018 року щодо Д., захисник Ткаченко С.О. подав на нього апеляційну скаргу в якій просив змінити його та перекваліфікувати дії Д. з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого К. з підстав того, що у його діях не було проникнення, оскільки огороджена територія домоволодіння потерпілого не належить до житла, сховища або іншого приміщення.

Однак, вказаних обставин апеляційним судом перевірено не було та обґрунтованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника Ткаченка С. О. в ухвалі не зазначено.

При цьому апеляційний суд зазначив, що залишає зазначені доводи апеляційної скарги без розгляду з підстав заперечення захисником Ткаченком С. О. обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, такий висновок апеляційного суду є також помилковим, оскільки в апеляційній скарзі захисник Ткаченко С. О. ставив питання про правильність кваліфікації дій Д., на що мав таке передбачене законом право, враховуючи роз'яснення Великої Палати Верховного Суду, яке міститься в постанові від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к)».

Ухвалою Київського апеляційного суду від 25.04.2019 вирок суду I інстанції скасовано та призначено новий розгляд в суді I інстанції. При цьому апеляційний суд зазначив про те, що при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно Д. суду першої інстанції необхідно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого, у тому числі щодо наявності підстав для перекваліфікації дій Д. з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого К. з тих підстав, що у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення до іншого приміщення, оскільки огороджена територія домоволодіння потерпілого не належить до житла, сховища або іншого приміщення.

В подальшому під час новому судового розгляду прокурором по вказаному спірному епізоду змінено обвинувачення із ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, а щодо обвинуваченого судом обрано більше м’який запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Аналізуйте судовий акт: Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж (ВС/ККС № 335/1893/16-к від 15.11.2018)

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою належить кваліфікувати як грабіж (№ 686/21508/15-к від 30.08.2017)

Крадіжка із проникнення до «тамбурного» приміщення квартир повинна кваліфікуватись за ч. 3 ст. 185 КК України (ВС/ККС № 643/6629/16-к від 08.02.2018)

В Е Р Х О В Н И Й С У Д

Постанова

Іменем України

02 квітня 2019 року

м. Київ

судова справа № 371/834/17

провадження № 51-9585км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Слинька С. С.,

суддів Білик Н. В., Ємця О. П.,

при секретарі Гапон С. А.,

за участю прокурора Матюшевої О. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 371/834/17 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року засуджено ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК України - на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 23 серпня 2017 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, - повторність вчинення злочину.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 13 квітня 2017 року близько 01:00 шляхом вільного доступу потрапив до приміщення літньої кухні, розташованого на АДРЕСА_2, звідки таємно викрав пральну машину «Bosch WAE 20260 PL», яка належала ОСОБА_2, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 3900 грн.

Крім того, 18 травня 2017 року близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи на території зазначеного вище домоволодіння, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia X1-01», завдавши ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 429,33 грн.

05 липня 2017 року близько 10:00 ОСОБА_1, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 1101», завдавши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 177,67 грн.

07 липня 2017 року в період із 17:00 до 18:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля магазину «Бережок», розташованого на вищевказаній вулиці, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Ergo F240 Pulse Dual SIM», завдавши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 366,67 грн.

15 липня 2017 року в період часу з 11:00 до 12:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4, переліз через огороджений паркан указаного домоволодіння, звідки з господарської будівлі без дверей повторно, таємно викрав велосипед марки «Ardis Kaliber 2.1», завдавши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 2355 грн.

У цей же день близько 12:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, незаконно потрапив на огороджену територію зазначеного домоволодіння через відкриті вхідні ворота, звідки повторно, таємно викрав велосипед марки «Ardis Rocks 26», завдавши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3031,66 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі:

- прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляційної скарги, в якій прокурор указував не те, що суд першої інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

- засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить судові рішення змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7, призначити йому на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув'язнення у строк покарання з 23 серпня 2017 року по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 є неправильною, оскільки огороджена територію домоволодіння останнього не належить до житла, сховища або іншого приміщення. Вказує на неврахування судом під час призначення йому покарання усіх обставин, що його пом'якшують та дають підстави для застосування до нього положень статей 69 75 КК України. Також вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Крім того зазначає, що апеляційний суд не врахувавши роз'яснення Великої Палати Верховного Суду, яке міститься в постанові від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к) дійшов помилкового висновку про неможливість апеляційного оскарження кваліфікації його дій у випадку застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважала касаційну скаргу сторони обвинувачення обґрунтованою та просила скасувати ухвалу апеляційного суду, заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Разом з тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, якої встановлено вимоги до змісту вироку у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині цього рішення зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак як видно з матеріалів провадження цих вимог закону судами виконано не було, а саме вимог щодо змісту обвинувального вироку, оскільки як видно з судового рішення районного суду у ньому відсутнє формулювання обвинувачення з конкретизацією його умов обставин та наслідків, визнаного судом доведеним, а натомість наявне лише посилання на дані обвинувального акту.

Проте таке викладення мотивувальної частини обвинувального вироку щодо особи є недопустимим, оскільки порушує принцип законності судового рішення та кримінального провадження.

При цьому як видно з апеляційної скарги прокурора на такі порушення процесуального закону він звертав увагу апеляційного суду, на підставі чого, формував свої вимоги про скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Попри це апеляційний суд, на зазначені порушення уваги не звернув, та дійшов помилкового висновку, що зміст вироку районного суду містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені обставини є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, унаслідок чого ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною.

Крім того виявилися слушними доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у перевірки доводів захисника про правильність кваліфікації його дій.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із зазначеним вироком районного суду від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_1, захисник Ткаченко С.О. подав на нього апеляційну скаргу в якій просив змінити його та перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 з підстав того, що у його діях не було проникнення, оскільки огороджена територію домоволодіння потерпілого не належить до житла, сховища або іншого приміщення.

Однак, вказаних обставин апеляційним судом перевірено не було та обґрунтованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника Ткаченка С. О. в ухвалі не зазначено.

При цьому апеляційний суд зазначив, що залишає зазначені доводи апеляційної скарги без розгляду з підстав заперечення захисником Ткаченком С. О. обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, такий висновок апеляційного суду є також помилковим, оскільки в апеляційній скарзі захисник Ткаченко С. О. ставив питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_1, на що мав таке передбачене законом право, враховуючи роз'яснення Великої Палати Верховного Суду, яке міститься в постанові від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к).

Отже, враховуючи вищенаведене, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, касаційна скарга прокурора - задовольнянню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 - задоволенню частково.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Разом з тим, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

С. С. Слинько Н. В. Білик О.П. Ємець

КИЇСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

------------------------------------------------------------------------------------------------

Справа № 371/834/17

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді Мельника В.В.,

суддів Юрдиги О.С., Фрич Т.В.

за участю секретаря Чекмак А.Д.

прокурора Черниша Я.О.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві в режимі відеоконференцзв`язку апеляційні скарги заступника прокурора Київської області Деркача Ігоря Миколайовича та захисника Ткаченка Сергія Олександровчиа в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року у кримінальних провадженнях №12017110220000244, №12017110220000323, №1201711020000435, за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця м. Миронівка, Київської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миронівського районного суду Київської області від 16.05.2018 ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 23 серпня 2017 року, тобто з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ОСОБА_1 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою як один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін, продовжено строк його дії до набрання вироком законної сили.

Судом вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 185 КК України; у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 185 КК України; та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненнями в інше приміщення, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.

У квітні 2017 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 достовірно знаючи, що в приміщенні літньої кухні по місцю проживання його бабусі ОСОБА_2 зберігається пральна машина «Бош», у нього вини умисел на таємне викрадення вказаної машини.

13.04.2017, близько 01 години 00 хвилин, ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до місця проживання своєї бабусі ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 . Маючи дозвіл ОСОБА_2 на вільний прохід на територію її господарства та до приміщень, які знаходяться на її території, він пройшов в двір та через незачинені двері пройшов до приміщення літньої кухні.

У приміщенні літньої кухні ОСОБА_1 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись відсутністю власника та будь-яких інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до пральної машинки «Бош» моделі WAE 20260 PL, яка належить ОСОБА_2 , і таємно викрав її, а саме завантажив на візок, котрий взяв на території двору поблизу літньої кухні та вивіз за межі господарства ОСОБА_2 , тобто розпорядився нею на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними винними діями ОСОБА_1 , 13.04.2017, близько 01 години 00 хвилин викрав пральну машину належну ОСОБА_2 вартістю 3900 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/789тв від 12.07.2017), спричинивши їй матеріальну шкоду в розмірі 3900 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, 18.05.2017 ОСОБА_1 гостював у своєї бабусі ОСОБА_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Того ж дня, близько 14 години, проходячи повз дерев`яний стіл, який розташований на території подвір`я вказаного домоволодіння, ОСОБА_1 побачив мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, належний ОСОБА_3 У цей час у нього виник умисел на таємне викрадення цього мобільного телефону.

Реалізовуючи свій умисел, ОСОБА_1 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, пересвідчившись, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та інших осіб, підійшов до вказаного столу, таємно від оточуючих викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору вартістю 348 гривень 33 копійки в комплекті із картою пам`яті марки «Transcend» microSD вартістю 56 гривень 00 копійок та сім-картою мобільного оператора зв`язку «Київстар» вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017 встановити не видалося за можливе, на рахунку якої знаходились кошти в сумі 25 гривень 00 копійок, помістивши його до кишені своїх штанів, у які був одягнений. Після цього ОСОБА_1 покинув територію вказаного домоволодіння, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме: продав вказаний мобільний телефон в комплекті з картою пам`яті ОСОБА_4 за 70 гривень, яка не була обізнана про те, що вказане майно набуте злочинним шляхом.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_1 , 18.05.2017 близько 14 години викрав мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «Х1-01» чорного кольору, карту пам`яті марки «Transcend» microSD та сім-карту мобільного оператора зв`язку «Київстар», належні потерпілому ОСОБА_3 , загальною вартістю 429 гривень 33 копійки (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №17/3-24 від 16.06.2017) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 429 гривень 33 копійки, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

05.07.2017, приблизно о 06 години 00 хвилин, ОСОБА_1 з дозволу власника зайшов до будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_5 та перебуває у фактичному користуванні останнього.

Цього ж дня, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_1 , перебуваючи у вищевказаному будинку, побачив на столі в одній з кімнат будинку мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, що належить ОСОБА_5 , та в цей час у нього виник умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону марки «Nokia» моделі «1101».

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у будинку відсутній господар та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, повторно, таємно викрав вказаний мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками сховавши його до кишені своїх шортів, після чого з вказаним мобільним телефоном покинув місце вчинення злочину, таким чином розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тобто довівши свій злочинний умисел до кінця.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 10 годині 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «Nokia» моделі «1101» чорного кольору з сірими вставками, належний потерпілому ОСОБА_5 вартістю 177 гривень 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 17/3-50 від 20.09.2017 року) спричинивши потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 177 гривень 67 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Крім цього, 07.07.2017, у період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 , знаходячись біля магазину «Бережок», що за адресою: Київська область, Миронівський район, село Владиславка, вулиця Центральна, 392 а, побачив ОСОБА_6 , який спав сидячи за столиком в стані алкогольного сп`яніння, а поруч з ним на столику знаходився мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», з sіm -картою оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», який належить цивільній дружині останнього - ОСОБА_8. , і в цей час вирішив вчинити крадіжку зазначеного мобільного телефону.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, протиправно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, користуючись тим, що його дії залишаються непоміченими з боку власника та сторонніх осіб, підійшов до вказаного столика і таємно від оточуючих викрав мобільний телефон «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», в якому знаходилася sіm-картка оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», без грошових коштів на мобільному рахунку. Після цього ОСОБА_1 покинув місце вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми повторними, умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_1, 07.07.2017 в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 00 хвилин викрав мобільний телефон марки «ergo» моделі «F 240 Pulse Dual SIM (BLACK)», sіm -картку оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», належний потерпілій ОСОБА_8 вартістю 366 гривні 67 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/829тв від 18.07.2017), чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 366 гривень 67 копійок, та вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно.

Крім того, 15.07.2017, близько 11 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 , перебуваючи в місті Миронівці Київської області, вирішив вчинити повторне таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , яке належить ОСОБА_9 , з метою обернення його на власну користь, оскільки йому достовірно було відомо про наявність на території даного домоволодіння велосипеда.

15.07.2017, у період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_1 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, прийшов до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_4 , двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота і хвіртка зачинені запираючими пристроями.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, переліз через паркан в двір домоволодіння, пройшов у глибину двору та зайшов у господарську будівлю без дверей, в середині якої знаходився велосипед «Ardis» Kaliber 2.1. Підійшовши до цього велосипеда, який належить ОСОБА_9 , він його таємно викрав, а саме вивів із зазначеного приміщення до огорожі домоволодіння та через паркан переніс його за межі двору, передавши його ОСОБА_10 , який був необізнаним про те, що ОСОБА_1 здійснив крадіжку. Залишивши територію домоволодіння, ОСОБА_1 розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_1 , 15.07.2017 в період часу з 11 години 00 хвилин до 12 години 00 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_4 , звідки з нежитлової будівлі викрав велосипед марки «Ardis» Kaliber 2.1. належний потерпілій ОСОБА_9 , вартістю 2355 гривень (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/931тв від 09.08.2017), чим спричинив їй матеріальну шкоду в розмірі 2355 гривень, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Крім цього, 15.07.2017, близько 12 години ОСОБА_1 , перебуваючи неподалік домоволодіння АДРЕСА_3 , через незачинені ворота побачив у дворі цього домоволодіння велосипед «Ardis Rocks» 26". У цей момент у нього виник умисел на викрадення цього велосипеду.

15.07.2017, о 12 годині 09 хвилин, ОСОБА_1 , з метою протиправного заволодіння чужим майном, підійшов до належного ОСОБА_11 домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , двір якого огороджений парканом, а вхідні ворота відчинені.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, впевнившись, що у дворі та навколо відсутні господарі та будь-які інші особи, які б могли бачити його злочинні дії та завадити їх вчиненню, через незачинені ворота пройшов у двір домоволодіння, підійшов до велосипеда «Ardis Rocks» 26", який належить ОСОБА_12 та таємно викрав його, а саме вивів через незачинені ворота за межі двору та поїхав на ньому з місця вчинення крадіжки, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, своїми умисними, протиправними, винними діями обвинувачений ОСОБА_1 15.07.2017 о 12 годині 09 хвилин незаконно проник на огороджену територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , звідки викрав велосипед марки «Ardis Rocks» 26" належний потерпілому ОСОБА_12 , вартістю 3031 гривні 66 копійок (згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 12-4/862тв від 08.08.2017), спричинив йому матеріальну шкоду в розмірі 3031 гривні 66 копійок, чим вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Київської області Деркач І.М. подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просив вирок скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що в мотивувальній частині вироку суд не виклав формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним, натомість лише зазначив, у чому ОСОБА_1 обвинувачується органом досудового розслідування.

Крім того, на вирок суду першої інстанції надійшла апеляційна скарга захисника Ткаченка С.О. в інтересах ОСОБА_1 , в якій він, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просив вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду від 15.07.2017 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України; виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання - повторність вчинення злочинів; призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

У апеляційній скарзі захисник зазначав, що у відповідності до фактичних обставин злочину за ч. 3 ст. 185 КК України, визнаних судом доведеними, ОСОБА_1 15.07.2017 року о 12 годині 09 хвилин зайшов у двір домоволодіння через незачинені ворота. Однак двір домоволодіння, ворота якого не зачинені, на переконання апелянта, не можуть визнаватися ані житлом, ані сховищем чи іншим приміщенням, а тому у діях ОСОБА_1 за вказаним епізодом відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення до іншого приміщення, та його дії підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 занадто суворе покарання, яке не відповідає обставинам вчинених злочинів, ступеню їх тяжкості та особі обвинуваченого. Визнавши обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину щодо особи похилого віку, суд не зазначив, до якого конкретно епізоду діянь ОСОБА_1 відноситься така обтяжуюча обставина, оскільки, як убачається зі зміненого обвинувального акту, лише двоє потерпілих ( ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ) є особами похилого віку.

Суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та помилково визнав повторність обставиною, яка обтяжує покарання, оскільки змінений обвинувальний містить лише одну обтяжуючу обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку, та не містить посилання на таку обтяжуючу покарання обставину, як повторність.

Апелянт просив врахувати, що завдані обвинуваченим збитки потерпілому ОСОБА_5 фактично відшкодовані, оскільки на викрадений у нього телефон ухвалою слідчого судді від 08.09.2017 накладено арешт та передано на зберігання до Миронівського ВП. Потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 претензій до обвинуваченого не мають. Потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 завдану шкоду відшкодовано шляхом повернення ОСОБА_8 викраденого майна під розписку, та накладення арешту на майно ОСОБА_9 Обвинувачений у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем проживання, у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.

Вказані обставини, на думку захисника, свідчать про можливість пом`якшення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та застосування щодо нього положень ст.ст. 69 75 КК України при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і звільнення від відбування покарання із випробуванням.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04.09.2018 апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області Деркача І.М. залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задоволено частково. Вирок Миронівського районного суду Київської області від 16.05.2018 змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання - повторність вчинення злочину.

Постановою Верховного Суду від 02.04.2019 скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04.09.2018 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. ОСОБА_1 залишено під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більше ніж на 60 діб.

Як зазначено у вказаній постанові Верховного Суду, у рішенні суду першої інстанції відсутнє формулювання обвинувачення з конкретизацією його умов обставин та наслідків, визнаного судом доведеним, натомість наявне лише посилання на дані обвинувального акту. Крім того, суд апеляційної інстанції не перевірив правильність доводів апеляційної скарги захисника Ткаченка С.О. в інтересах ОСОБА_1 стосовно кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України.

У судове засідання по розгляду апеляційних скарг захисник Ткаченко С.О . та потерпілі не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені. Від захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у його відсутності. У відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у відсутності потерпілих та захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Черниша Я.О., який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково підтримав апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_1 , який просив задовольнити апеляційну скаргу захисника, та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно пункту 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, доводи, викладені апеляційній скарзі прокурора про допущення судом першої інстанції істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, є обґрунтованими.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до абзацу 1 пункту 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак судом першої інстанції вказаних вимог не дотримано, оскільки, як убачається із вироку суду першої інстанції, у ньому відсутнє формулювання обвинувачення з конкретизацією його умов обставин та наслідків, визнаного судом доведеним, а натомість наявне лише посилання на дані обвинувального акту.

Проте таке викладення мотивувальної частини обвинувального вироку щодо особи є недопустимим, оскільки порушує принцип законності судового рішення та кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час ухвалення судом першої інстанції вироку стосовно ОСОБА_1 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, при новому судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_1 , суду першої інстанції необхідно перевірити всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1, у тому числі щодо помилкового визнання судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання повторності злочинів як обставини, яка обтяжує покарання, та наявності підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 з тих підстав, що у його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як проникнення до іншого приміщення, оскільки огороджена територія домоволодіння потерпілого не належить до житла, сховища або іншого приміщення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора Деркача І.М. та захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції скасувати, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника Ткаченка С.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 про наявність підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та застосування щодо нього положень ст.ст. 69 75 КК України при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і звільнення від відбування покарання із випробуванням, є передчасними.

Враховуючи підстави застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зокрема наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України,а також наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, щодо можливості переховування обвинуваченого від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінальних правопорушень, у якому обвинувачується, оцінивши в сукупності тяжкість покарання за кримінальні правопорушення, що інкримінуються обвинуваченому, його вік, стан здоров`я, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий, конкретні обставини вчинення кримінальних правопорушень, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим злочинів проти власності, а також приймаючи до уваги обставини, які були підставою для обрання обвинуваченому запобіжного заходу у виді взяття під варту та продовження строку тримання під вартою, які на даний час не змінилися, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність продовження ОСОБА_1 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404 405 407 409 412 418 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги заступника прокурора Київської області Деркача Ігоря Миколайовича та захисника Ткаченка Сергія Олександровчиа в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року стосовно ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 23 червня 2019 року до 15 год. 15 хв.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.В. Мельник О.С. Юрдига Т.В. Фрич