Питання щодо залучення перекладача слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом та несправедливості судового розгляду (ВС/ККС, № 672/1599/17,20.08.19)

Фабула судового акта: Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду розглянув цю судову справу за касаційною скаргою захисника, який просив скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження. Він, зокрема зазначав, що висновок апеляційного суду про те, що засуджений вільно володіє українською мовою і вправі захищатися самостійно, ґрунтувався на припущенні, а також що апеляційний суд переклав обов’язок доказування на сторону захисту.

Втім, колегію суддів ВС/ККС аргументи захисника не переконали. Залишаючи вирок без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, колегія суддів зазначила, що відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК України суд, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Питання про дотримання вимог ст. 29 КПК України щодо залучення перекладача слід вирішувати в кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, зокрема, відповідно до ксерокопії паспорта громадянина України та матеріалів кримінального провадження засуджений є громадянином України, з народження проживає на території України. З аудіозапису судового засідання апеляційного суду вбачається, що він розуміє українську мову, надавав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання, а також указав, що на досудовому розслідуванні не заявляв клопотання про те, що потребує перекладача.

Враховуючи те, що особа не вказувала про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні в ході досудового розслідування, у слідчого судді не було об’єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

ВККС також дійшов висновку, що не було підстав і для обов’язкового залучення захисника відповідно до ст. 52 КПК України під час досудового розслідування. Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 52 цього Кодексу обов’язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, − з моменту встановлення цього факту.

Водночас у слідчого могли виникнути хіба що сумніви в достатності володіння цією особою українською мовою, що не є підставою для забезпечення обов’язкової участі захисника. У цьому випадку визначальним є те, що слідчий пересвідчився в тому, що підозрюваний розумів наявність у нього права на кваліфіковану правову допомогу з боку захисника та можливості його реалізації за рахунок держави. До того ж особа зрозуміло довела до органів розслідування своє бажання захищатися самостійно, що підтверджується даними протоколу роз’яснення права на захист.

Крім того, з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК України кваліфікація діяння, у вчиненні якого підозрювалась особа (ухилення від адміністративного нагляду), не вимагала обов’язкової участі захисника під час досудового розслідування. Тому, зважаючи на відсутність підстав для забезпечення обов’язкової участі захисника, те, що особа відмовилася від участі захисника і захищалася самостійно, не свідчить про порушення її права на захист.

Аналізуйте судовий акт: СУД: Відсутність перекладача під час складання протоколу та постанови про притягнення до адміністративної відповідальності є підставою для її скасування (Рішення Дніпровського районного суду м.Києва від 09.09.2019р. по справі №755/7435/19)

Залучення перекладача у кримінальному процесі проводиться ВИКЛЮЧНО за клопотанням обвинуваченого та/або його захисника (ВС/ККС № 219/5455/16 від 11.06.2019)

Питання про дотримання ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням принципу «рівності можливостей» та справедливості судового розгляду в цілому (ВС/ККС, справа №219/5455/16, 11.06.19)

Постанова

іменем України

20 серпня 2019 року

м. Київ

справа № 672/1599/17

провадження № 51-435км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Лагнюка М.М., Макаровець А.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Кулініч К.С.,

прокурора Вергізової Л.А.,

а також в режимі

відеоконференції засудженого ОСОБА_1

і захисника Лебідь О.П.,

перекладача Ніколаєнка А.Ф.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника Лебідь О.П. на вирок Хмельницького апеляційного судувід 5 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240120000418, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рокитне Новоселицького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 6 лютого 2014 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) засудженого на підставі ч. 4 ст. 70 КК до чотирьох років позбавлення волі та звільненого 19 жовтня 2016 року з місць позбавлення волі умовно-достроково на 3 місяці 26 днів,

у вчиненні злочину, передбаченого ст. 395 КК.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 квітня 2018 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 395 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Хмельницький апеляційний суд вирок Городоцького районного суду Хмельницької області від 16 квітня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасував та ухвалив 5 листопада 2018 року свій вирок, яким визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК, і призначив йому покарання у виді п`яти місяців арешту.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи особисто ознайомленим з постановою Городоцького районного суду Хмельницької області у день її прийняття - 22 червня 2017 року, якою встановлено до нього адміністративний нагляд терміном один рік з встановленням ряду обмежень до його поведінки, з метою ухилення від адміністративного нагляду, умисно порушив встановлені обмеження і всередині вересня 2017 року, не повідомивши про свій виїзд, без поважних причин, умисно, без відповідного дозволу працівників Городоцького ВП ГУНП України в Хмельницькій області самовільно залишив постійне місце проживання в с. АДРЕСА_1 , виїхавши в с. Рокитне Новоселицького району Чернівецької області, де перебував до 31 жовтня 2017 року та не з`являвся на реєстрацію в Городоцький ВП ГУНП України в Хмельницькій області з вказаного часу, тобто був відсутній за місцем свого проживання, чим порушив встановлені обмеження і ухилився від адміністративного нагляду.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Лебідь О.П. просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження. Посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. ст. 17, 29, 52, 68, ч. 3 ст. 373 КПК. Вважає, що апеляційний суд, указавши, що ОСОБА_1 вільно володіє українською мовою і вправі захищатися самостійно, обґрунтував цей висновок на припущенні, а також, на думку захисника, переклав обов`язок доказування на сторону захисту. Крім того, вказує, що апеляційний суд не дав відповіді, чи міг її підзахисний розуміти зміст оголошеної підозри, пред`явленого обвинувачення, процесуально реагувати чи свідомо утриматись від реагування на відповідні процесуальні дії слідчого.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Вергізова Л.А. вважала касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просила вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Засуджений ОСОБА_1 просив касаційну скаргу захисника задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника Лебідь О.П., яка просила касаційну скаргу задовольнити, засудженого ОСОБА_1 та прокурораВергізової Л.А., перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Судом першої інстанції ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст. 395 КК та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

На обґрунтування цього рішення суд послався на те, що під час досудового розслідування не було забезпечено обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 , який не володіє українською мовою, в зв`язку з чим, виходячи з вимог ч. 1 ст. 87 КПК, визнав докази сторони обвинувачення недопустимими.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, давши доказам об`єктивну оцінку за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необґрунтованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з чим скасував його і ухвалив свій вирок, яким визнав ОСОБА_1 винним у порушенні правил адміністративного нагляду.

При цьому суд послався на показання ОСОБА_1 , який підтвердив, що знав про встановлення відносно нього адміністративного нагляду і вказав, що без відповідного дозволу на виїзд до іншої місцевості самовільно залишив місце проживання.

Крім того, з матеріалів адміністративного нагляду вбачається, що постановою Городоцького районного суду Хмельницької області від 22 червня 2017 року було встановлено адміністративний нагляд щодо ОСОБА_1 строком на один рік та ряд обмежень до його поведінки, в тому числі заборонено виїзд в особистих справах за межі Городоцького району Хмельницької області без дозволу ОВС України та визначено реєструватись в поліції два рази на місяць.

Згідно з реєстраційним листком ОСОБА_1 реєструвався в Городоцькому ВП ГУНП України в Хмельницькій області 25 липня 2017 року, 05 серпня 2017 року, 25 серпня 2017 року та 05 вересня 2017 року, що засвідчується його підписом, а 25 вересня 2017 року та 5 жовтня 2017 року на реєстрацію до поліції не з`явився.

Також за даними листка контролю за дотриманням установлених обмежень дій піднаглядним за результатами перевірки ОСОБА_1 перебував вдома з 27 липня 2017 року по 10 вересня 2017 року, а з 20 вересня 2017 року і по 15 жовтня 2017 року був відсутній.

За інформацією медичних закладів та військового комісаріату, що містяться в матеріалах кримінального провадження, в період самовільного залишення місця проживання ОСОБА_1 не перебував на лікуванні в медичних закладах, за медичною допомогою не звертався та на військову службу не призивався.

З огляду на викладене, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що про наявність мети в діях ОСОБА_1 на ухилення від адміністративного нагляду свідчить те, що він достовірно знав про встановлені обмеження, проте самовільно, без поважних причин, не повідомляючи органи поліції, залишив місце проживання та виїхав за межі не тільки Городоцького району, а й Хмельницької області.

При цьому правильно зазначено про відсутність у кримінальному провадженні будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність цих доказів, або свідчили про їх фальсифікацію чи про застосування до ОСОБА_1 недозволених методів досудового розслідування.

Водночас, зазначені у вироку докази сторони обвинувачення, якими підтверджено винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК, не спростовано також жодним доказом сторони захисту, про що правильно вказав апеляційний суд.

Крім того, апеляційний суд, перевіривши доводи ОСОБА_1 про порушення в ході досудового розслідування права на захист, обґрунтовано визнав їх безпідставними, з чим погоджується й колегія суддів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_1 було вручено пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного, в якій зазначено про право мати захисника та в разі необхідності користуватися послугами перекладача за рахунок держави; про отримання ним пам`ятки, роз`яснення процесуальних прав, зміст яких ОСОБА_1 зрозуміло, свідчить його підпис (том 1, а.к.п. 104-105).

Доводи касаційної скарги захисника Лебідь О.П. про те, що апеляційний суд допустив припущення, указавши у вироку про вільне володіння ОСОБА_1 українською мовою, та при цьому не пересвідчився, чи в повній мірі той розуміє мову, якою здійснюється кримінальне провадження, є необґрунтованими.

У ч. 1 ст. 68 КПК зазначено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача).

При цьому кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача.

Відповідно ж до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що питання про дотримання вимог ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому у розумінні положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, як правильно встановив апеляційний суд, з наявних у матеріалах кримінального провадження розписці, автобіографії, власноруч написаної ОСОБА_1 , поясненнях останнього органам поліції вбачається, що ОСОБА_1 володіє українською мовою і українською граматикою, а національність румун записано виключно зі слів ОСОБА_1 , оскільки у довідці про судимість та в одному з попередніх вироків зазначено національність українець, а в іншому вироку щодо нього - молдованин.

Крім того, відповідно до ксерокопії паспорта громадянина України та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_1 є громадянином України, народився в с. Рокитне Новоселицького району Чернівецької області і там же здобув базову середню освіту, з народження проживає на території України, неодноразово був судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі.

Крім того, з аудіозапису судового засідання апеляційного суду вбачається, що ОСОБА_1 розуміє українську мову, давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання, а також указав, що на досудовому розслідуванні він не заявляв клопотання про те, що потребує перекладача.

Водночас, виходячи із заявленого в суді першої інстанції ОСОБА_1 клопотання про залучення перекладача, оскільки там вказувалось, що він за національністю румун та не розуміє українську мову, відповідно до ч. 3 ст. 29, ст. 42, ч. 1 ст. 68 КПК суд залучив перекладача для перекладу обвинуваченому судового процесу з української на російську мову та захисника для захисту ОСОБА_1 .

За таких обставин і враховуючи те, що ОСОБА_1 не вказував про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні в ході досудового розслідування, у слідчого судді не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.

Не було підстав і для обов`язкового залучення захисника відповідно до ст. 52 КПК під час досудового розслідування.

Так, згідно з п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, - з моменту встановлення цього факту.

Водночас у нашому випадку щодо ОСОБА_1 у слідчого могли виникнути хіба що сумніви у достатності володіння ним українською мовою, що не є підставою для забезпечення обов`язкової участі захисника відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 52 КПК. У даному випадку визначальним є пересвідчення слідчим у тому, що підозрюваний розумів наявність у нього права на кваліфіковану правову допомогу з боку захисника та можливості його реалізації за рахунок держави.

А більш того ОСОБА_1 зрозуміло довів до органів розслідування своє бажання захищатися самостійно, що підтверджується даними протоколу роз`яснення права на захист, згідно з яким йому роз`яснено право на кваліфіковану правову допомогу, яке він може реалізувати, обравши собі захисника або шляхом призначення йому захисника безоплатно за рахунок держави, але останній заявив про бажання захищати себе самостійно і що таке рішення не пов`язане із відсутністю у нього коштів на адвоката, а також заявою ОСОБА_1 про відмову від участі захисника і що ця відмова не пов`язана з браком коштів на залучення захисника (том 1, а.к.п. 106-107).

Крім того, з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК не вимагала обов`язкової участі захисника під час досудового розслідування і кваліфікація діяння, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_1 .

Тому з огляду на відсутність підстав, передбачених ст. 52 КПК, якими визначено обов`язкову участь захисника у кримінальному провадженні, відмова ОСОБА_1 від участі захисника та здійснення ним захисту самостійно не свідчать про порушення його права на захист.

А та обставина, що перекладач (за клопотанням обвинуваченого) та захисник (за рішенням суду) брали участь у судах першої та апеляційної інстанцій, лише підтверджує висновок апеляційного суду про те, що і в ході досудового розслідування, і в суді було забезпечено право ОСОБА_1 користуватися як допомогою перекладача, так і послугами захисника.

Отже, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, апеляційний суд правильно встановив обставини кримінального провадження та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у порушенні правил адміністративного нагляду. Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано та відповідає вимогам ст. ст. 370 і 420 КПК.

Дії ОСОБА_1 за ст. 395 КК кваліфіковані правильно, призначене апеляційним судом покарання ґрунтується на положеннях ст. ст. 50і 65 КК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Тому касаційну скаргу захисника Лебідь О.П. необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441-442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Вирок Хмельницького апеляційного суду від 5 листопада 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Лебідь О.П. - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

В.В. Король М.М. Лагнюк А.М. Макаровець