Нероз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування вироку (ВС/ККС, справа № 181/74/16-к,30.09.19)

Фабула судового акта: Вироком суду першої інстанції особу було засуджено за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна; за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років із конфіскацією усього належного йому майна; за ч. 3 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. За сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим засудженому визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за попереднім вироком суду першої інстанції від 03 червня 2015 року остаточно призначено засудженому покарання у виді позбавленні волі на строк 13 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

Апеляційний суд залишив вирок суду першої інстанції без змін. Засуджений оскаржив вирок, вказуючи при цьому, що при призначенні йому покарання суд залишив поза увагою обставини, які його пом`якшують: щире каяття, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, незапланованість розбійного нападу та вбивства.

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду Касаційну скаргу засудженого задовольнив частково, - вирок та ухвалу апеляційного суду скасував, призначивши новий розгляд справи у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. При цьому касаційний суд виходив не з доводів засудженого, а врахував позицію прокурора, який вважав за необхідне скасувати судові рішення на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, - нероз`яснення засудженому можливості та особливостей розгляду кримінального провадження судом присяжних.

Постанова ВС/ККС містить судження, що мають суттєве значення для формування судової практики і мотивована наступними приписами законодавства, а саме.

За ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який повинен встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК.

За ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, та за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів і трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Стаття 384 КПК визначає порядок роз`яснення права на суд присяжних. Згідно з ч. 1 цієї норми прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Інкримінований ОСОБА_1 злочин, передбачений п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі.

У матеріалах провадження та на технічному носії запису судових засідань відсутні дані про те, що місцевий суд роз`яснив засудженому можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та його особливості. Немає в матеріалах кримінального провадженні і письмового роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, яке згідно із ч. 1 ст. 384 КПК повинно додаватися прокурором до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Невиконання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. Таким чином, наведене впливає і на законність засудження особи.

ВС\ККС також нагадав про раніше сформовані Верховним Судом позиції, згідно з якими нероз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень (постанови № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року (справа № 751/4876/15-к), № 51-815км18 від 21 березня 2019 року (справа № 149/1068/13-к), № 51-1763км18 від 14 червня 2018 року (справа № 263/830/14-к).

Аналізуйте судовий акт: Роз’яснення права на суд присяжних після проведення підготовчого засідання, але до постановлення остаточного рішення у справі не є підставою для скасування такого рішення (ВС/ВП № 523/6472/14-к від 12.09.2018)

Роз’яснення права обвинуваченому на розгляд справи стосовно нього судом присяжних після проведення підготовчого засідання є порушенням права на захист (ВС/ККС № 221/1466/15-к від 19.04.2018)

Суд присяжних ВИПРАВДАВ обвинуваченого у вбивстві (Бердянський міськрайсуд № 310/7950/17 від 26.11.2017)

Постанова

Іменем України

30 травня 2019 року

м. Київ

справа № 181/74/16-к

провадження № 51-4573км18

Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Шевченко Т.В.,

суддів Бущенка А.П., Стороженка С.О., за участю секретаря судового засідання Перепелиці Л.А., прокурора Пономарьової М.С., засудженого ОСОБА_1 , захисників Шиманського Т.А., Руденка О.В. (у режимі відеоконференції),

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040480000406, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК), та

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Долинка Гуляйпільського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_2 ),

засудженого за ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 396, ч.3 ст. 185 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року засудженимпризначено покарання у виді позбавлення волі:

ОСОБА _1 :

- за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 10 років із конфіскацією усього належного йому майна;

- за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК - на строк 13 років із конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 03 червня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавленні волі на строк 13 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_1 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20:00 02 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_2 :

- за ч. 4 ст. 187 КК - на строк 9 років із конфіскацією усього належного йому майна;

- за ч. 1 ст. 396 КК - на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК - на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом приєднання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 20 червня 2014 року остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавленні волі на строк 9 років 6 місяців із конфіскацією усього належного йому майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_2 зараховано у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18:00 02 грудня 2015 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалоювід 16 листопада 2017 року залишив вирок без змін.

Водночас суд апеляційної інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення кожного з 02 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду ОСОБА_2 та ОСОБА_1 засуджені за те, що вони 27 листопада 2015 року близько 19:00, діючи за попередньою змовою з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, прибули до домоволодіння ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_2 став відволікати увагу ОСОБА_4 , який, почувши гавкіт собаки, вийшов на вулицю з двору, а ОСОБА_1 взяв із лавки молоток та вдарив ним ОСОБА_4 по голові. Коли потерпілий похилився вперед, ОСОБА_2 вдарив його ногою в груди, від чого ОСОБА_4 втратив свідомість. Після цього засуджені поклали непритомного потерпілого та молоток у ковдру та перенесли на подвір`я вказаного домоволодіння й заволоділи металобрухтом вагою 1190 кг, заподіявши потерпілому ОСОБА_3 шкоди на суму 3558,10 грн.

ОСОБА_1 , виявивши, що потерпілий ОСОБА_4 опритомнів, вирішив вийти за межі попередньої домовленості з ОСОБА_2 щодо вчинення розбійного нападу та вбити ОСОБА_4 з корисливих мотивів і з метою приховання вчиненого ним та ОСОБА_2 розбійного нападу.

Реалізуючи злочинний намір, ОСОБА_1 умисно з силою завдав ОСОБА_4 молотком не менше трьох ударів у ділянку чола, а коли той упав - ще не менше семи ударів по голові та в область обличчя, заподіявши тяжких тілесних ушкоджень, від яких потерпілий помер на місці.

Після цього ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 спільно з ним сховати труп ОСОБА_4 , на що той погодився. Вони одягли ОСОБА_4 на голову поліетиленовий пакет з метою уникнути слідів крові, перевезли труп велосипедом до домоволодіння № 15 на тій же вулиці, де скинули в колодязь, після чого розвели багаття, в якому спалили молоток та куртку потерпілого ОСОБА_4 .

Крім того, 29 листопада 2015 року приблизно о 16:00 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 прибули на автомобілі марки ВАЗ-21150 із причепом під керуванням ОСОБА_5 та пасажиром ОСОБА_6 , які не усвідомлювали злочинних намірів та дій засуджених, до вищевказаного домоволодіння № 24 . Водій і пасажир залишились в автомобілі, а ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою, таємно, повторно викрали з території домоволодіння металобрухт вагою 700 кг, чим завдали потерпілому ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 2903 грн. Викрадене завантажили у причіп та залишили місце злочину.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо нього на підставах порушення судом кримінального процесуального закону і невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та його особі через суворість. Зазначає, що при призначенні йому покарання суд залишив поза увагою обставини, які його пом`якшують: щире каяття, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей, незапланованість розбійного нападу та вбивства. Вказує, що судом не було забезпечено можливості ознайомитися з матеріалами кримінального провадження за участю захисника. Звертає увагу на те, що апеляційним судом неправильно зараховано його попереднє ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Щодо ОСОБА_2 судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав свою касаційну скаргу.

Захисники Шиманський Т.А. та Руденко О.В. вважали, що касаційна скарга підлягає задоволенню.

Прокурор Пономарьова М.С. вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, водночас висловила думку про необхідність скасування судових рішень на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме нероз`яснення засудженому ОСОБА_1 можливості та особливостей розгляду кримінально провадження судом присяжних.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Частиною 2 ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги, водночас він вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який повинен встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК.

За ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох професійних суддів, та за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох професійних суддів і трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.

Відповідно до вимог ст. 7 КПК кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватися до реалізації такого права, і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку буде дотримано засади кримінального провадження, в тому числі забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.

Стаття 384 КПК визначає порядок роз`яснення права на суд присяжних. Згідно з ч. 1 цієї норми прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Інкримінований ОСОБА_1 злочин, передбачений п. 4 ч. 2 ст. 115 КК, віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, за які встановлено найбільш суворий вид покарання - довічне позбавлення волі.

У матеріалах провадження та на технічному носії запису судових засідань відсутні дані про те, що місцевий суд роз`яснив ОСОБА_1 можливість розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних та його особливості.

Слід звернути увагу, що в матеріалах кримінального провадженні немає і письмового роз`яснення прокурора обвинуваченому про можливість, особливості та правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних, яке згідно із ч. 1 ст. 384 КПК повинно додаватися прокурором до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду.

Невиконання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є його істотним порушенням та безумовною підставою для скасування судових рішень згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, адже, крім іншого, ставить під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду. Таким чином, наведене впливає і на законність засудження ОСОБА_2

Суд апеляційної інстанції, не зважаючи на приписи ч. 2 ст. 404, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК щодо необхідності перевірки дотримання місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, незалежно від наявності посилань на це в апеляційній скарзі, залишив поза увагою допущені порушення, а вирок - без зміни.

Частиною 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Як зазначено в рішеннях Верховного Суду, зокрема в постановах № 51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року (справа № 751/4876/15-к), № 51-815км18 від 21 березня 2019 року (справа № 149/1068/13-к), № 51-1763км18 від 14 червня 2018 року (справа № 263/830/14-к), нероз`яснення обвинуваченому права на розгляд кримінального провадження судом присяжних є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень.

У цьому кримінальному провадженні Судом установлено, що всупереч вимогам ст. 384 КПК ні прокурор, ні суд не роз`яснили обвинуваченому ОСОБА_1 його права на суд присяжних.

Виходячи з принципу верховенства права, який відповідно до ст. 8 Конституції України визнається та діє в Україні та згідно з ч. 1 ст. 7 КПК є однією із загальних засад кримінального провадження, на переконання Суду не є справедливим діяти інакше тільки тому, що про це порушення не зазначено в касаційній скарзі. Адже саме тому, що засуджений ОСОБА_1 є юридично необізнаним, а його захисник не надав йому належної правової допомоги, не відбулося попередження такого порушення прав обвинуваченого на більш ранніх стадіях кримінального провадження.

За таких обставин судові рішення не можна вважати ні законними ні справедливими. А тому вони у порядку ч. 2 ст. 433 КПК підлягають скасуванню, як постановлені з істотним порушенням вимог кримінального закону, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового судового розгляду провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суд повинен повно й усебічно з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини провадження, наявні докази, дати їм належну оцінку і постановити законне та обґрунтоване рішення з дотриманням прав сторін.

Що стосується питання про запобіжний захід, то Суд виходить з такого.

Кримінальним процесуальним кодексом України не врегульовано порядку вирішення судом касаційної інстанції питання застосування запобіжного заходу у випадках скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Натомість касаційний розгляд відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК є частиною судового провадження.

У ч. 3 ст. 331 КПК, яка регулює порядок обрання, скасування або зміну запобіжного заходу в суді, зазначено, що незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; за наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Під час розгляду кримінального провадження прокурор Пономарьова М.С. висловила думку про скасування судових рішень на підставах вищезазначених порушень КПК та вказала на необхідність залишення обвинуваченим запобіжного заходу у виді тримання під вартою до часу вирішення цього питання судом у підготовчому засіданні.

Суд погоджується з цим. Адже, як видно з матеріалів провадження, на час постановлення вироку ОСОБА_1 та ОСОБА_2 утримувалися під вартою. На думку Суду, скасування судових рішень на підставах істотного порушення КПК із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції не тягне за собою автоматичного звільнення з-під варти осіб, засуджених до позбавлення волі.

З урахуванням тяжкості інкримінованих обвинуваченим злочинів та необхідності забезпечення нового судового розгляду в розумні строки, беручи до уваги думку прокурора та відсутність заперечень з боку сторони захисту, Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Такий захід цілком відповідає практиці Європейського суду з прав людини щодо необхідності застосування запобіжних заходів за рішенням суду, за клопотанням сторони обвинувачення та на визначений термін.

Оскільки судові рішення, постановлені у кримінальному провадженні, скасовуються, як про це просив засуджений ОСОБА_1 , однак на інших підставах ніж ті, на які посилався засуджений, то касаційна скарга останнього підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив :

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року щодо ОСОБА_1 та щодо ОСОБА_2 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Залишити ОСОБА_1 та ОСОБА_2 під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

Т.В. Шевченко А.П. Бущенко С.О. Стороженко