Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

Фабула судового акту: ОСОБА_7 обвинувачувався:

- у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини з метою збуту, незаконному збуті психотропної речовини (частина перша статті 307 КК);

- у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів з метою збуту, незаконному збуті прекурсорів (частина друга статті 311 КК);

- у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту, незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина прша статті 321 КК);

- у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті психотропних речовин у великих розмірах (частина друга статті 307 КК);

- у повторному незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, повторному незаконному збуті сильнодіючих лікарських засобів (частина третя статті 321 КК);

- у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (частина перша статті 263 КК).

Деснянський районний суд міста Києва вироком від 15 вересня 2016 року визнав ОСОБА_7 невинним у висунутому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 2 листопада 2017 року залишив без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції.

Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, сторона обвинувачення у касаційній скарзі просила на підставах, визначених пунктами 1-2 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу України скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Перед Верховним Судом у цій справі постало питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, своєю чергою, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими. Іншими словами, чи можна вважати результати таких обшуків іншими доказами, здобутими завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в значенні частини першої статті 87 КПК.

Під час розв'язання цього питання Верховний Суд виходив з того, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов'язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з погляду його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов'язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, зокрема, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Крім того, законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями під час дослідження та оцінки доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

Отже, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем з-поміж тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе — іноді вирішальне — значення для допустимості доказів.

Якщо ж визнати, що суд не уповноважений досліджувати такі обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині другій статті 94 КПК.

На підставі викладеного, Суд дійшов висновку, що для оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, зокрема й обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

Фабула судового акту: Блестящая работа адвоката Несинова: незаконно осуждённый на 8 лет с конфискацией по ст. ст. 307, 309 КК освобождён после двух лет пребывания под стражей в зале суда, приговор отменён, производство закрыто (Ухвала від 23 лютого 2017р.)

Притягнення свідка до кримінальної відповідальності за окремі дії при вчиненні злочину очевидцем вчинення якого він був не тягнуть за собою їх недопустимість (ВС/ККС № 354/452/17 від 27.11.2018)

Відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук обумовила закриття провадження у зв'язку з не встановленням доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання (ВС/ККС, № 623/4131/15-к, 25.09.18)

Постанова

Іменем України

5 лютого 2019 року

м. Київ

справа № 754/12820/15-к

провадження № 51-3099км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

голови Бущенка А. П., суддів Голубицького С.С., Григорєвої І.В., за участю: секретаря судового засідання Манацької І. А., прокурора Пономарьової М. С., захисника Надубової О.А., розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 15 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1,

виправданого за обвинуваченням у скоєнні злочинів, передбачених частинами першою та другою статті 307, частиною другою статті 311, частинами першою та третьою статті 321, частиною першою статті 263 Кримінального кодексу України (надалі — КК).

Обставини справи

1. ОСОБА_7 обвинувачувався:

- у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини для збуту, незаконному збуті психотропної речовини (частина перша статті 307 КК);

- у незаконному придбанні та зберіганні прекурсорів для збуту, незаконному збуті прекурсорів (частина друга статті 311 КК);

- у незаконному придбанні та зберіганні для збуту, незаконному збуті сильнодійних лікарських засобів (частина перша статті 321 КК);

- у повторному незаконному придбанні, зберіганні для збуту, повторному незаконному збуті психотропних речовин у великих розмірах (частина друга статті 307 КК);

- у повторному незаконному придбанні, зберіганні для збуту, повторному незаконному збуті сильнодійних лікарських засобів (частина третя статті 321 КК);

- у придбанні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу (частина перша статті 263 КК).

2. Відповідно до обвинувального акта злочини було скоєно за таких обставин:

У невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, сильнодійний лікарський засіб метандієнон, прекурсор ефедрин, які став незаконно зберігати у себе для збуту.

3 квітня 2015 року близько 11:40 у приміщенні фітнес-клубу «Гладіатор» м. Києві під час проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупівлі ОСОБА_7 за 2900 грн збув особі під псевдонімом ОСОБА_8 0,621 г амфетаміну, два упакування з таблетками ефедрину масою 1,20 г та 10 упакувань з таблетками метандієнону масою 2,00 г.

22 квітня 2015 року близько 18:55 біля того самого фітнес-клубу під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 1250 грн повторно продав ОСОБА_8 0,678 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 0,5 г.

5 травня 2015 року близько 16:25 там само під час проведення оперативної закупки ОСОБА_7 за 3000 грн повторно збув ОСОБА_8 10,298 г амфетаміну та таблетки метандієнону масою 1,00 г.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та спосіб незаконно ОСОБА_7 придбав вогнепальну зброю — самозарядний пістолет «MAUSER Mod.90» калібру 9 мм та 4 набої до нього калібру 9 мм, які переніс до місця свого проживання на АДРЕСА_1, де зберігав без передбаченого законом дозволу до 5 травня 2015 року, коли їх було виявлено під час обшуку квартири.

3. Деснянський районний суд міста Києва вироком від 15 вересня 2016 року визнав ОСОБА_7 невинним у висунутому обвинуваченні та виправдав за недоведеністю скоєння обвинуваченим кримінальних правопорушень.

4. Апеляційний суд міста Києва ухвалою від 2 листопада 2017 року залишив без змін виправдувальний вирок суду першої інстанції.

Вимоги й аргументи касаційної скарги

5. Сторона обвинувачення у касаційній скарзі просить на підставах, визначених пунктами 1-2 частини першої статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (надалі — КПК), скасувати оскаржені вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

6. На думку прокурора, той факт, що сторона обвинувачення не надала суду відповідні постанови прокурора, не свідчить про те, що їх немає взагалі, а тому суд не міг визнати докази, отримані під час проведення оперативних закупівель, недопустимими.

7. Також він не погоджується з висновками суду щодо недопустимості протоколів слідчих дій через їхнє неналежне оформлення і стверджує, що такі порушення не свідчать про порушення порядку отримання цих доказів та, відповідно, про їхню недопустимість.

8. Безпідставним прокурор вважає й висновок суду щодо наявності провокації злочину, посилаючись на неодноразовий збут психотропної речовини та вилучення в ОСОБА_7 в автомобілі електронних ваг із нашаруваннями амфетаміну.

9. Крім того, сторона обвинувачення вважає, що винність ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого частиною першою статті 263 КК, доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

10. Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки аргументам прокурора, аналогічним його аргументам у касаційній скарзі.

Позиції учасників касаційного розгляду

11. Учасникам кримінального провадження було у належний спосіб повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

12. У судовому засіданні прокурорка підтримала касаційну скаргу частково, просила скасувати ухвалу апеляційного суду через її невідповідність вимогам 419 КПК і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Зокрема представник обвинувачення заперечила висновки апеляційного суду щодо наявності провокації з боку органу досудового слідства, а також наголосила, що у справі є достатньо допустимих доказів для доведеності винності ОСОБА_7 за частиною першою статті 263 КК.

13. Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги та просив залишити ухвалу апеляційного суду без змін, вважаючи її законною та обґрунтованою.

Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі та доповненнях до неї доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.

Щодо визнання недопустимими результатів негласних слідчих дій 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року

15. Суд першої інстанції, керуючись положеннями частини 4 статті 246 КПК, визнав недопустимими доказами протоколи проведення 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року оперативних закупівель, посилаючись, зокрема, на те, що сторона обвинувачення не надала суду постанов прокурора про їхнє проведення. Крім того, обґрунтовуючи недопустимість цих протоколів, суд послався на ряд їхніх недоліків, докладно описаних у вироку.

16. Прокурор, не заперечуючи того факту, що відповідні постанови прокурора не були надані суду, вважає, що суд міг за власною ініціативою отримати ці постанови у відповідних посадових осіб, а тому визнання доказів недопустимими з цих підстав є необґрунтованим.

17. Суд не погоджується з такою аргументацією прокурора.

18. Відповідно до частини другої статті 92 КПК обов'язок доведення допустимості доказів покладено на сторону, що їх подає. За змістом частин першої та третьої статті 22 КПК кримінальне провадження передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій з використанням засобів, передбаченими цим Кодексом, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

19. Суд вважає правильним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, допустимість яких не доведено цією стороною. Аргумент прокурора, наведений в касаційній скарзі, фактично зводиться до вимоги покласти обов'язок доведення допустимості доказів на суд, що суперечить наведеним вище положенням закону.

20. Оскільки згадана вище підстава, на яку послалися суди, сама собою є достатньою для визнання доказів недопустимими, Суд не вважає за потрібне розглядати заперечення прокурора щодо інших наведених в судових рішеннях підстав виключення тих самих доказів, включно з посиланням на провокацію злочину.

Щодо визнання судом недопустимими інших доказів

21. Визнавши проведені 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року оперативні закупівлі такими, що були здійснені з порушенням установленого законом порядку, суд виключив як недопустимі й інші безпосередні результати цих негласних слідчих дій, а саме:

- протокол огляду предмету від 17 липня 2015 року,

- речові докази — накопичувач інформації «Transcend 4 GB Micro SD» 646-т та СD-диск із записом аудіо-, відеоконтролю «Arita»,

- свідчення свідків ОСОБА_9, співпрацівника поліції, ОСОБА_8, залученого поліцією до оперативних закупівель, ОСОБА_10, запрошеного як понятого,

- протоколи огляду місця події від 3 квітня, 22 квітня та 5 травня 2015 року.

22. Суд також визнав недопустимими низку висновків експертів, посилаючись на те, що вони є доказами, похідними від результатів негласної слідчої дії, проведеної з порушенням вимог КПК.

23. Суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо недопустимості цих доказів.

24. Частина перша статті 87 КПК визначає обов'язок суду визнати недопустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це положення надає суду дискреційні повноваження стосовно визначення того, чи є відповідні порушення істотними.

25. Частина друга цієї ж статті містить перелік порушень, які законодавець у будь-якому разі вважає істотними порушенням прав людини та основоположних свобод. Зокрема в пункті 1 цього положення закон визнає істотним порушенням здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу.

26. Суд зазначає, що постанова прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої дії є невіддільним складником контролю за законністю такої дії, а отже виконує роль, схожу з дозволом суду в інших випадках суттєвого втручання у права і свободи особи.

27. Враховуючи значення такої постанови, Суд дійшов висновку, що проведення оперативних закупівель за браком такої постанови є істотним порушенням у значенні частини першої статті 87 КПК і зумовлює виключення згаданих вище доказів як таких, що здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

28. Беручи до уваги те, що ці докази обґрунтовано визнані недопустимими на підставі частини першої статті 87 КПК, немає потреби розглядати заперечення сторони обвинувачення щодо інших підстав виключення судом цих же доказів.

Щодо визнання судом результатів обшуків недопустимими

29. Суд першої інстанції визнав недопустимими протокол обшуку від 5 травня 2015 року в приміщенні фітнес-клубу «Гладіатор», протокол обшуку від 5 травня 2015 року автомобіля BMW, що перебував у володінні виправданого, та протокол обшуку від 5 травня 2015 року в його житлі.

30. Як уже зазначалося вище (див. 15), суд визнав негласні слідчі дії такими, що були здійснені з порушенням закону і, як підсумок, виключив результати цих дій як недопустимі докази.

31. Отже, перед Судом постало питання, чи можуть бути визнані допустимими доказами результати обшуку, проведеного на підставі ухвали слідчого судді, яка, своєю чергою, ґрунтується на доказах, визнаних недопустимими. Іншими словами, чи можна вважати результати таких обшуків іншими доказами, здобутими завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини в значенні частини першої статті 87 КПК.

32. Відповідно до матеріалів провадження обшуки в приміщенні клубу, в автомобілі ОСОБА_7 та за місцем його проживання проводилися на підставі відповідних ухвал слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 30 квітня 2015 року.

33. Ці ухвали слідчого судді, як вбачається з їхнього змісту, ґрунтувалися тільки на наданій судді стороною обвинувачення інформації, яку остання отримала під час проведення оперативних закупівель 3 та 22 квітня 2015 року, тобто на доказах, визнаних судом недопустимими. Жодних інших доказів, отриманих з іншого джерела, що не стосується проведених оперативних закупівель, сторона обвинувачення слідчому судді не надавала.

34. З огляду на це Суд дійшов висновку, що ухвали слідчого судді та, відповідно, обшуки, які було проведено на їхній підставі, стали можливими винятково через використання слідчими органами інформації, отриманої внаслідок проведення негласних слідчих дій, здійснених, як визнано судом першої інстанції, з істотним порушенням прав та свобод людини. Відповідно, Суд вважає, що за таких умов результати обшуку є недопустимими доказами в силу вимог частини першої статті 87 КПК.

35. Та обставина, що ці обшуки були проведені на підставі ухвал слідчого судді, які не скасовані, не впливає на цей висновок Суду.

36. Суд виходить із того, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов'язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з погляду його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов'язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, зокрема, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями під час дослідження та оцінки доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили.

37. Отже, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем з-поміж тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе — іноді вирішальне — значення для допустимості доказів.

38. Якщо визнати, що суд не уповноважений досліджувати такі обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК.

39. Навіть більше, розгляд питання про надання дозволу на проведення обшуку відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може заперечити обґрунтованість ухвали слідчого судді.

40. Така можливість у сторони захисту виникає лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому позбавлення сторони захисту можливості на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 статті 22 КПК та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Як зазначав Європейський суд з прав людини, «право на змагальний розгляд загалом означає можливість для сторін знати та коментувати усі надані докази …, щоб вплинути на рішення суду» [1].

41. На підставі викладеного, Суд дійшов висновку, що для оцінки доказів суд, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, зокрема й обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

42. З огляду на викладене, Суд відхиляє аргументи прокурора стосовно цього.

43. Суд підкреслює, що його висновок обмежується лише питанням оцінки допустимості результатів слідчих дій, здійснених за дозволом слідчого судді, що був наданий, як з'ясувалося згодом, на підставі недопустимих доказів. Суд не вважає за можливе висловлюватися в цьому провадженні щодо будь-яких аспектів законності ухвал слідчого судді на час їхнього постановлення.

Щодо обґрунтованості вироку стосовно обвинувачення за частиною першою статті 263 КК

44. Суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, посилаючись на те, що воно ґрунтувалося лише на результатах обшуку в житлі від 5 травня 2015 року, який був визнаний судом недопустимим доказом.

45. Суд уже підтвердив правильність висновку суду першої інстанції про недопустимість цього доказу (див. вище).

46. Однак в касаційній скарзі сторона обвинувачення заперечує висновок суду про брак інших доказів, посилаючись, зокрема, на те, що під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_7 визнавав факт зберігання ним зброї та бойових припасів до неї у своєму житлі.

47. Суд вважає цей аргумент сторони державного обвинувачення слушним з огляду на таке.

48. Визнання недопустимим доказу, наданого стороною для доведення певної обставини, не виключає її доведення іншими доказами, отриманими з джерела, відмінного від недопустимого доказу.

49. Суд зазначає, що протокол обшуку, виключений судом як недопустимий доказ, надавався стороною обвинувачення для того, щоб довести, що пістолет та бойові припаси ОСОБА_7 були знайдені у його житлі. Без доведення цього факту неможливо визначити, чи є пістолет та набої, а також експертні висновки щодо цих речових доказів, належними доказами в контексті обвинувачення, висунутого ОСОБА_7.

50. Однак, як зазначено у вироку суду першої інстанції, «щодо вилученого у нього за місцем проживання пістолета «Маузер» та набоїв до нього ОСОБА_7 зазначив, що вказаний пістолет та набої до нього він придбав для особистого захисту», і працівникам міліції «він відразу сказав про наявність у нього травматичного пістолета та вказав місце, де був цей пістолет та гумові кулі до нього».

51. Отже, сторона обвинувачення надала на доведення факту зберігання пістолета та патронів інший доказ — судові свідчення обвинуваченого, що є самостійним джерелом доказів, допустимість якого у жодний спосіб не залежить від визнання недопустимим протоколу обшуку.

52. Ці свідчення мали бути оцінені судом сукупно з іншими доказами у справі з погляду того, чи є пістолет та набої, представлені обвинуваченням, а також відповідні експертні висновки належними доказами у значенні статті 85 КПК, чого суд, на порушення вимог статті 94 КПК, не вчинив. Своєю чергою апеляційний суд не дотримався вимог статті 419 КПК і не відповів у належний спосіб на аргументи прокурора щодо цього питання.

53. За таких умов Суд вважає, що ухвала апеляційного суду має бути скасована стосовно виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК, а справу слід скерувати на новий апеляційний розгляд. Під час нового апеляційного розгляду суду потрібно усунути вказані порушення, ретельно перевірити всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі, і ухвалити судове рішення, яке узгоджується з вимогам статей 370 419 КПК.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 2 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 стосовно його виправдання за частиною 1 статті 263 КК — скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

В решті ухвалу залишити без змін.

Постанова набуває юридичної сили з моменту її проголошення й не може бути оскаржена.

Судді:

А.П. Бущенко С.С. Голубицький І.В. Григорєва

[1] Brandstetter v. Austria, 28 August 1991, § 67, Series A no. 211