Для кваліфікації діяльності як грального бізнесу необхідні три умови: діяльність з проведення азартних ігор; здійснення такої діяльності організаторами азартних ігор - СПД; метою такої діяльності є отримання прибутку (спр. № К/800/4466/15, 11.02.16)

Фабула судового акта: ОДПІ звернулася до адміністративного суду з позовом до Фізичної особи-підприємця про застосування санкції у розмірі 7 258 000,00 грн., пов'язаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України. Адже до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби (ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу»).

Ця вимога базувалась на тому, що за результатами перевірки господарської одиниці (Інтернет-клубу) було складено відповідний акт, яким зафіксовано наявність в Інтернет-клубі 11 персональних комп'ютерів, які підключенні до електромережі. При цьому виявлено надання та проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, а саме: встановлено факт надання азартної гри на комп'ютері в сумі 50,00 грн. В результаті надання азартної гри на комп'ютері отримано виграш в сумі 60,00 грн. Крім того, в залі на момент перевірки знаходився чоловік, який пояснив, що він являється оператором-касиром в обов'язки, якого входить заправка комп'ютерів та видача виграшу.

Постановою окружного адміністративного суду, залишеною без змін ухвалою апеляційного адміністративного суду, у задоволенні позову відмовлено.

Погоджуючись з судовими рішення, Вищий адміністративний суд України, зокрема, зазначив, що відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» для кваліфікації діяльності суб'єкта підприємницької діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох обов'язкових умов, а саме - діяльність з організації та проведення азартних ігор; здійснення такої діяльності організаторами азартних ігор-суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку. Для фіксування ж факту здійснення азартної гри необхідно зафіксувати такі обставини, як внесення гравцем ставки, отримання виграшу, результат гри повністю або частково залежить від випадковості.

Протокол огляду місця події, на який посилається податковий орган, лише фіксує факт наявності в приміщенні відповідача працездатного комп'ютерного обладнання, на якому встановлені комп'ютерні ігри, проте він обґрунтовано не прийнятий судами попередніх інстанцій в якості доказу з огляду на те, що призначенням протоколу огляду місця події є лише документування обстановки, тому вказаний протокол не може свідчити про наявність чи відсутність події, в даному випадку надання відповідачем послуг з азартних ігор.

Позивачем не було надано суду жодних документів, які б підтверджували факт внесення гравцем ставки на гру. Відсутні і беззаперечні докази отримання виграшу та того, що результат гри повністю або частково залежить від випадковості.

Будь-яких спеціальних технічних досліджень комп'ютерної техніки, що знаходилась в Інтернет-клубі, проведено не було.

Не було доведено позивачем і факт отримання відповідачем прибутку від грального бізнесу.

Аналізуйте судовий акт: Особи, що забезпечують доступ до грального закладу, здійснюють розмін гравцям грошей, надають допомогу у прийнятті ставок, видають грошові виграші, є операторами грального закладу, отже є суб’єктами злочину (ВСУ, №5-205 кс16, від 13.10.16)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 лютого 2016 року м. Київ К/800/4466/15

Вищий адміністративний суд України у складі колегії суддів:

Головуючого Степашка О.І.

Суддів Кошіля В.В.

Островича С.Е.

за участю:

секретаря судового засідання Орєшко Ю.О.

представника відповідача ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Новоселицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області

на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 09.10.2014

та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.12.2014

у справі № 824/2650/14-а

за позовом Новоселицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області

до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3

про застосування санкції, пов'язаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України

ВСТАНОВИВ:

Новоселицька об'єднана державна податкова інспекція Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області (далі по тексту - позивач, Новоселицька ОДПІ ГУ Міндоходів у Чернівецькій області) звернулася до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (далі по тексту - відповідач, ФОП ОСОБА_3) про застосування санкції у розмірі 7258000,00 грн., пов'язаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 09.10.2014, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.12.2014, у задоволенні позову відмовлено.

В касаційній скарзі позивач просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права.

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що 15.11.2009 між ТОР «ВІВАТ», в особі директора ОСОБА_3(Орендар) та ПП ОСОБА_3 (Суборендар) було укладено договір суборенди нежитлового примішення, відповідно до якого відповідач отримав у строкове платне користування (суборенду) нежитлове приміщення площею 800,00 кв.м. для використання у підприємницькій діяльності, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами перевірки господарської одиниці (Інтернет-клубу), розташованого за адресою: АДРЕСА_1, де здійснює свою господарську діяльність ПП ОСОБА_3, з питань дотримання суб'єктами господарювання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими працівниками), податковим органом було складено акт №0165/24/07/23/НОМЕР_1 від 03.09.2011.

В ході проведення огляду зазначеного об'єкту встановлено порушення відповідачем вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» щодо заборони грального бізнесу та участі в азартних іграх.

В акті перевірки зазначено, що в Інтернет-клубі знаходилось 11 персональних комп'ютерів, які підключенні до електромережі. При цьому виявлено надання та проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, а саме: встановлено факт надання азартної гри на комп'ютері в сумі 50,00 грн. В результаті надання азартної гри на комп'ютері отримано виграш в сумі 60,00 грн.

Також в ході перевірки було знято залишки готівки, яка на початок дня склала 1547,00 грн., що підтверджується актом б/н від 03.03.2011 «про зняття залишків готівки в касі», складеним особисто барменом інтерактивного клубу ОСОБА_4, згідно вказаного акту, зазначені кошти є виручкою разом із залишком готівки на початок дня.

Не погоджуючись із результатами перевірки, відповідач в акті перевірки власноручно зробив зауваження про те, що в Інтернет - кафе надаються послуги Інтернету та прокату спортивного інвентарю (київ та столів для більярду).

Крім цього, в ході перевірки працівниками ВБПОПТ ВПМ Новоселицької МДПІ Чернівецької області складено протокол огляду місця події б/н від 03.03.2011, згідно якого за адресою: АДРЕСА_1, знаходиться Інтернет-клуб під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», у якому підприємницьку діяльність здійснює ПП ОСОБА_3

Під час проведення огляду в даному залі знаходились комп'ютери та системні блоки в кількості 11 штук у ввімкненому стані, на яких згідно з доводами позивача здійснювалась гра. Крім того, в залі на момент перевірки знаходився чоловік, який пояснив, що він являється оператором-касиром в обов'язки, якого входить заправка комп'ютерів та видача виграшу.

Як вбачається із протоколу огляду місця події, працівниками податкової міліції, в присутності понятих, оглянуто зал з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1», адресою: АДРЕСА_1. В ході огляду було виявлено та вилучено 11 системних блоків, які обгорнуто в поліетиленові пакети та обклеєні стрічками з підписами понятих і присутніх.

У зв'язку з відмовою відповідача від підпису та отримання копії протоколу огляду місця події, працівниками ВПМ Новоселицької МДПІ Чернівецької області 03.03.2011 в присутності понятих складено акт. Крім того, працівниками податкової міліції 03.03.2011 відібрано у гр. ОСОБА_5 та бармена-оператора розважального залу ОСОБА_4 пояснення.

04.03.2011 позивач супровідним листом №1924/9/26012 направив на адресу Новоселицького РВ УМВС України у Чернівецькій області матеріали перевірки в порядку ст.97 Кримінально-процесуального кодексу України (далі по тексту - КПК України) по факту виявлення надання послуг у сфері грального бізнесу за адресою: АДРЕСА_1, для прийняття рішення згідно чинного законодавства. Разом з матеріли перевірки позивач передав також системні блоки в кількості 11 штук.

09.03.2011 черговою частиною Новоселицького РВ УМВС України у Чернівецькій області в ЖРЗПЗ зареєстровано матеріали перевірки по факту виявлення надання послуг у сфері грального бізнесу за №400.

За результатами перевірки, 11.03.2011 о/у СДСБЕЗ Новоселицького РВ УМВС України в Чернівецькій області старшим лейтенантом міліції Лукіян С.А., керуючись п.2 ст. 6 КПК України, винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи по матеріалам, які надійшли з ВПМ Новоселицької МДПІ. Вказана постанова того ж дня затверджена начальником Новоселицького РВ УМВС у Чернівецькій області та в подальшому перевірена прокурором Новоселицього району Чернівецькій області.

Відповідачу в цей же день було повернуто виявлені та вилучені системні блоки в кількості 11 штук, що підтверджується розпискою від 11.03.2011, поданої відповідачем на ім'я начальника Новоселицького РВ УМВС у Чернівецькій області.

З урахуванням встановлених обставин, Новоселицька ОДПІ ГУ Міндоходів у Чернівецькій області заявлено вимогу про застосування відносно відповідача фінансової санкції у вигляді штрафу у розмірі 7258000,00 грн., пов'язаної із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з наступних обставин, з чим погоджується суд касаційної інстанції.

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

При цьому статтею 1 цього Закону в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, визначає наступний зміст термінів «гральний бізнес» та «азартна гра»: гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

До суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби (ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу»).

Таким чином, для кваліфікації діяльності суб'єкта підприємницької діяльності як грального бізнесу необхідна наявність одночасно трьох обов'язкових умов, а саме - діяльність з організації та проведення азартних ігор; здійснення такої діяльності організаторами азартних ігор-суб'єктами підприємницької діяльності; метою такої діяльності є отримання прибутку. Для фіксування ж факту здійснення азартної гри необхідно зафіксувати такі обставини, як внесення гравцем ставки, отримання виграшу, результат гри повністю або частково залежить від випадковості.

Протокол огляду місця події, на який посилається податковий орган, лише фіксує факт наявності в приміщенні відповідача працездатного комп'ютерного обладнання, на якому встановлені комп'ютерні ігри, проте він обґрунтовано не прийнятий судами попередніх інстанцій в якості доказу з огляду на те, що призначенням протоколу огляду місця події є лише документування обстановки, тому вказаний протокол не може свідчити про наявність чи відсутність події, в даному випадку надання відповідачем послуг з азартних ігор.

Позивачем не було надано суду жодних документів, які б підтверджували факт внесення гравцем ставки на гру. Відсутні і беззаперечні докази отримання виграшу та того, що результат гри повністю або частково залежить від випадковості.

Будь-яких спеціальних технічних досліджень комп'ютерної техніки, що знаходилась в Інтернет-клубі, проведено не було.

Не було доведено позивачем і факт отримання відповідачем прибутку від грального бізнесу.

Посилання позивач на акт «про зняття залишків готівки в касі» від 03.03.2011 є безпідставним, оскільки в даному акті міститься інформація лише про наявність грошових коштів у касі на час перевірки, при цьому без встановлення та зазначення про те, за надання яких саме послуг та в якому конкретно розмірі було отримано ці кошті.

Судами попередніх інстанцій вірно не взято до уваги посилання позивача на довідку Новоселицької ОДПІ від 15.09.2014 №5432/10/24-07-17-007, адже вона свідчить лише про отримання ФОП ОСОБА_3 доходу від здійснення дозволеної йому підприємницької діяльності взагалі.

Також не було доведено позивачем, що ФОП ОСОБА_3 є власником комп'ютерів, які використовувалась у якості грального обладнання в приміщенні, в якому проводилась перевірка.

Судами встановлено, що згідно договору оренди комп'ютерної техніки від 31.12.2010 ФОП ОСОБА_3 орендує у гр. ОСОБА_7 комп'ютерну техніку: 11 моніторів та 11 системних блоків. Тобто, відповідач є орендарем, а не власником 11 комп'ютерів, які використовувалась в Інтернет-клубі для надання послуг доступу до мережі Інтернет.

Крім того, згідно договору від 14.05.2009 укладеного між ВАТ «Укртелеком» та ТОВ «Віват» - підприємству, у якого відповідач орендував нежитлове приміщення для використання в підприємницькій діяльності за адресою: АДРЕСА_1, надавались послуги ADSL-підключення до мережі Інтернет.

Судами попередніх інстанцій вірно зазначено, що безпідставним є посилання позивача в обґрунтування того, що відповідач є власником комп'ютерів на лист Новоселицького районного відділу УМВС України у Чернівецькій області від 14.04.2011 №39/2610, в якому зазначено лише про повернення вилучених системних блоків в кількості 11 шт. власнику ПП ОСОБА_3 Отже, інформація в зазначеному листі про те, що відповідач є власником комп'ютерів, які використовувалась у якості грального обладнання в приміщенні, є непідтвердженою належними доказами та спростовується вищевикладеними обставинами.

Враховуючи викладене, колегія суддів Вищого адміністративного суду України погоджується з висновками судів попередніх інстанцій відносно того, що притягнення до відповідальності відповідача у вигляді застосування фінансових санкцій за організацію азартних ігор можливо лише у разі доведення належними доказами надання послуг у сфері грального бізнесу та азартних ігор.

Враховуючи викладене, Вищий адміністративний суд України дійшов висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій належним чином з'ясовані обставини справи та надано їм правильну юридичну оцінку. Порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 221 223 224 230 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Новоселицької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління Міндоходів у Чернівецькій області залишити без задоволення.

Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 09.10.2014 та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 24.12.2014 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України у випадках, встановлених Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий(підпис)О.І. Степашко Судді(підпис)В.В. Кошіль (підпис)С.Е. Острович