У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (ККС/ВС у справі № 288/1418/17 від 14.04.2021)

Фабула судового акту: Електронні докази, на жаль, і до сьогодні викликають спори у судах. У цій справі захисник засудженої просила скасувати обвинувальний вирок суду першої інстанції посилаючись, серед іншого, на процесуальні порушення під час досудового розслідування та судового розгляду.

Так, в касаційній скарзі вона зазначала, що судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнано допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту.

На думку захисника, до протоколу не було додано оригіналу технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, а додано лише копії відеозапису на дисках.

Щодо наведеного ВС вказав, що відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК України оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) у випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У цій справі були відсутні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу слідчого експерименту, містив електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.

Отже, за висновком ВС, доводи захисника про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту через відсутність оригінального технічного носія відеозапису не заслуговують на увагу.

Аналізуйте судовий акт: Звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру допускається, в тому числі, у разі вчинення неповнолітнім двох аналогічних кримінальних правопорушень, які утворюють повторність (ВС ККС справа № 161/20070/19 від 11.02.2021

ВС ККС: обов'язок відкриття стороні захисту доказів, які можуть підтвердити законність проведення НСРД, виникає у випадку, якщо допустимість цих доказів обґрунтовано поставлена під сумнів (ВС ККС справа № 737/838/16-к від 11.05.2021 р.)

Відсутність освіти не перешкоджає особі розуміти обвинувачення та захищати свої права під час кримінального провадження (ККС/ВС у справі № 404/5472/19 від 11.05.2021)

Постанова

іменем України

14 квітня 2021 року

м. Київ

справа № 288/1418/17

провадження № 51-6085км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Анісімова Г.М.,

суддів Іваненка І.В., Луганського Ю.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудюк В.Л.,

прокурора Кузнецова С.М.,

захисника Чопівської Л.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12017060270000378,

за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки

АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України

(далі - КК),

за касаційною скаргою захисника Чопівської Людмили Станіславівни в інтересах засудженої ОСОБА_1 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 вересня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо останньої.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 вересня

2020 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 121 КК, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2017 року, на майно ОСОБА_1 .

Судом вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Згідно з вироком суду, 06 жовтня 2017 року близько 15:30 у житловому будинку

на АДРЕСА_1 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин розпочався словесний конфлікт між

ОСОБА_1 та її чоловіком ОСОБА_2 , у ході якого останній покинув будинок та вийшов на територію домогосподарства, а ОСОБА_1 вирішила його зупинити і повернути додому. З цією метою, реалізуючи свій задум, ОСОБА_1 взяла на кухні ніж, щоб залякати ОСОБА_2 , вважаючи, що за наявності ножа у її руках ОСОБА_2 не буде здійснювати до неї будь-які фізичні посягання.

Потім ОСОБА_1 почала наздоганяти ОСОБА_2 та просити повернутися до будинку, на що ОСОБА_2 її проігнорував та відштовхнув, а ОСОБА_1 , тримаючи в руці ніж, упала на землю на правий бік, поблизу воріт на території їх домогосподарства. Тоді ОСОБА_2 , не завдаючи будь-яких ударів, схопив правою рукою ОСОБА_1 за шию, лівою - за волосся, декілька разів шарпнувши її до землі, не допускаючи контактування з поверхнею. В цей час у ОСОБА_1 раптово виник умисел на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю ОСОБА_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, маючи можливість уникнути сутички

з ОСОБА_2 , перебуваючи на землі, тримаючи в правій руці ніж, розвертаючись, ОСОБА_1 умисно завдала йому одного удару ножем нижче коліна правої ноги, внаслідок чого заподіяла тілесні ушкодження, які мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та перебувають у причинному зв`язку

з настанням смерті ОСОБА_2 .

Смерть ОСОБА_2 настала від колото-різаного поранення правої гомілки,

що супроводжувалося ушкодженнями малогомілкової та підколінної артерії

й ускладнилося масивною зовнішньою крововтратою.

Житомирський апеляційний суд ухвалою від 23 листопада 2020 року задовольнив частково апеляційну скаргу захисника та змінив вирок суду першої інстанції, а саме виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину на протокол допиту підозрюваної ОСОБА_1

від 07 жовтня 2017 року. В решті вирок залишено без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Чопівська Л.С. в інтересах засудженої ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалу апеляційного суду - через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнано допустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року за участю підозрюваної ОСОБА_1 , який, на думку захисника, не відповідає вимогам статей 104 107 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Стверджує, що у цьому протоколі не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії (не вказано про присутність секретаря Андрушківської сільської ради та заступника начальника поліції ОСОБА_3 ), неправильно зазначено технічний засіб фіксації, не вказано носія інформації,

до протоколу не додано оригіналу технічного носія інформації зафіксованої процесуальної дії, а додано лише копії відеозапису на дисках. Крім того, як стверджує захисник, слідчим експериментом не встановлено механізму заподіяння тілесного ушкодження ОСОБА_2 .

Захисник наводить доводи про порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК.

На його думку, цей суд безпідставно відмовив у задоволенні її клопотання

про дослідження протоколу від 07 жовтня 2017 року в частині перегляду відеозапису слідчого експерименту.

У касаційній скарзі також зазначено про те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 419 КПК, оскільки апеляційний суд належним чином не мотивував своїх висновків, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого їй злочину.

На переконання захисника, апеляційний суд належним чином не дослідив доводів, викладених у апеляційній скарзі, про відсутність у діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Позиції учасників судового провадження

У засіданні суду касаційної інстанції захисник Чопівська Л.С. підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі, та просила задовольнити скаргу.

Прокурор вважав касаційну скаргу необґрунтованою і просив відмовити

в її задоволенні.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості

ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину, послався на показання потерпілого ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 , судово-медичного експерта ОСОБА_10 , а також на досліджені

під час судового провадження письмові докази, які визнав належними та допустимими, а саме: протокол огляду місця події від 06 жовтня 2017 року з ілюстративною таблицею

до нього та схемою; протокол огляду трупа від 07 жовтня 2017 року з ілюстративною таблицею до нього; висновок судово-медичної експертизи трупа від 10 листопада 2017 року № 889 із фото; висновок судово-медичної експертизи від 07 жовтня 2017 року

№ 2327; протокол огляду місця події від 07 жовтня 2017 року з ілюстративною таблицею до нього; лікарське свідоцтво про смерть від 07 жовтня 2017 року № 2871; протокол допиту підозрюваної від 07 жовтня 2017 року, зафіксований на носії відеокамери «Кенон» із перенесенням на оптичний диск DVD-R, який був оглянутий

у судовому засіданні; протокол проведення слідчого експерименту за участю підозрюваної ОСОБА_1 від 07 жовтня 2017 року, зафіксований на носії відеокамери «Кенон» із перенесенням на оптичний диск DVD-R та оглянутий у судовому засіданні; висновок судово-цитологічної експертизи від 30 жовтня 2017 року № 221/ц,

висновок експерта від 10 жовтня 2017 року № 1177; висновки судово-імунологічної експертизи від 30 жовтня 2017 року № 1212, № 1213, від 31 жовтня 2017 року № 1207, № 1217, від 06 листопада 2017 року № 1211, № 1193, № 1194; постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 07 жовтня 2017 року; ухвалу Андрушівського районного суду Житомирської області від 25 жовтня 2017 року; ухвалу Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 жовтня 2017 року; висновок експерта від 10 листопада 2017 року № 222/ц.

Переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Водночас апеляційний суд правильно визнав обґрунтованими доводи захисника про те, що місцевий суд безпідставно прийняв як доказ від сторони обвинувачення протокол допиту підозрюваної ОСОБА_1 від 07 жовтня 2017 року, оскільки це порушує вимоги ч. 4 ст. 95 КПК. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу захисника та змінив вирок суду першої інстанції, виключивши

з мотивувальної частини вироку посилання суду на зазначений протокол допиту підозрюваної як на доказ винуватості ОСОБА_1 в інкримінованому злочині.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив, постановляючи ухвалу, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов`язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів.

Апеляційний суд указаних вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Твердження про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту

за участю підозрюваної ОСОБА_1 від 07 жовтня 2017 року, які є тотожними доводам у касаційній скарзі, апеляційний суд належно оцінив і визнав їх безпідставними, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа №740/3597/17, провадження №51-6070кмо19), легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Як убачається зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року (т. 1, а. п. 214-219), слідчу дію проведено за участю підозрюваної ОСОБА_1 , спеціаліста ОСОБА_11 , статиста ОСОБА_12 , у присутності понятих

ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , учасникам роз`яснені їх права та повідомлено про мету здійснення слідчої дії. Із відеозапису, на якому зафіксовано слідчий експеримент, убачається, що слідчий також повідомив про участь під час проведення слідчої дії заступника начальника поліції ОСОБА_3 . Водночас у протоколі слідчого експерименту містяться підписи підозрюваної, понятих, статиста, спеціаліста, а також підпис ще одного учасника. Таким чином, кількість підписів у протоколі відповідає тій кількості учасників слідчої дії, яка за даними, оголошеними слідчим, зафіксована на відеозаписі.

Даних про те, що поряд з особами, названими слідчим до проведення слідчого експерименту як його учасники, брали участь ще й інші особи, матеріали кримінального провадження, зокрема відеозапис слідчої дії, не містять.

Гарантією забезпечення прав особи під час проведення слідчої дії є участь понятих, які були присутні в ході слідчого експерименту, протокол від 07 жовтня 2017 року підписаний понятими та засудженою без зауважень. Стороною захисту перед уповноваженими на проведення досудового розслідування органами чи судом будь-якої інстанції не ставилось питання про отримання внаслідок слідчого експерименту перекручених чи неправдивих відомостей, протиправний вплив на засуджену з боку органу досудового розслідування або інших осіб, які були присутні під час його проведення, що призвів до порушення її особистих чи процесуальних прав.

В цьому кримінальному провадженні дотримано встановлену кримінальним процесуальним законом правову процедуру (порядок) проведення слідчого експерименту за участю підозрюваної, застосовано належні процесуальні гарантії, дотримання яких органом досудового розслідування виключає обґрунтовані сумніви стосовно правомірного отримання відомостей від ОСОБА_1 за відсутності протиправного тиску на неї, за її волею та вільним волевиявленням. Захисник не стверджує про порушення прав засудженої під час проведення зазначеної слідчої дії.

Матеріали провадження не дають Суду підстав ставити під сумнів детальне і ґрунтовне роз`яснення процесуальних прав, усвідомлення засудженою внаслідок цього права мовчати і не свідчити проти себе, а також стверджувати про не забезпечення права на захист і правову допомогу, не справедливість кримінального провадження в цілому.

Отже, безпідставними є твердження сторони захисту про недопустимість як доказу вищевказаного протоколу через те, що у ньому не зазначено всіх осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії. Відсутність у протоколі тих даних, які зазначені стороною захисту в касаційній скарзі, не є в цьому провадженні тим істотним порушенням, яке б мало наслідком недопустимість вказаного протоколу.

Колегія суддів також погоджується з оцінкою апеляційним судом як непереконливих тих доводів захисника, де йдеться про те, що у протоколі слідчого експерименту неправильно зазначено технічний засіб фіксації інформації, відображеної на доданому як додаток до протоколу носії, не вказано відомостей про цей носій інформації з копією відеозапису, що унеможливлює посилання на нього як на допустимий доказ винуватості засудженої.

Водночас суд касаційної інстанції вважає за необхідне висловити таке.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року вбачається, що вказана слідча дія зафіксована за допомогою відеокамери «Кенон», модель

SX 410 IS. Оптичний диск із відеозаписом долучено до протоколу зазначеної слідчої дії.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 КПК оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. Водночас за ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження,

у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20), ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. У випадку зберігання електронного документа на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 відсутні об`єктивні дані про те, що оптичний диск, долучений до протоколу слідчого експерименту, містить електронні документи, створені не під час здійснення такої слідчої дії, а в інший час, за інших обставин, чи неуповноваженою особою.

Отже, доводи захисника про недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року як доказу винуватості засудженої через відсутність оригінального технічного носія відеозапису, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цього доказу.

Відповідно до ст. 332 КПК під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених

ст. 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.

Суд за приписами ч. 2 ст. 26 КПК у кримінальному провадженні вирішує лише

ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом. Змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів, доведення перед судом переконливості й обґрунтованості власних тверджень і доводів щодо висунутого обвинувачення є однією із засад кримінального провадження згідно з п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК.

Відповідно до положень п. 15 ч. 1 ст. 7, частин 1-3 ст. 22 цього Кодексу кримінальне провадження, що здійснюється на основі змагальності, передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

Виходячи із законодавчих норм, обвинувачений та його захисник наділені можливістю активно реалізувати свої права, в тому числі наполягати на проведенні експертизи

і клопотати про забезпечення експертної установи відповідними матеріалами для проведення такої експертизи. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Стороною захисту дієвості зазначених гарантій у цьому кримінальному провадженні

під сумнів не поставлено. Проте, як убачається з його матеріалів, сторона захисту не порушувала питання перед судом першої інстанції про невідповідність змісту відеозапису слідчого експерименту обставинам його проведення, про наявність ознак монтажу, не клопотала про призначення технічної експертизи, хоча не була позбавлена такої процесуальної можливості. За відсутності такого клопотання, з урахуванням вимог ст. 22 332 КПК слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію не вважала за доцільне наполягати на проведенні такої експертизи.

Враховуючи викладене, Суд не ставить під сумнів допустимість протоколу слідчого експерименту та додатку до нього на оптичному диску. Попри твердження сторони захисту Суд не має підстав уважати протокол слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 рокунедопустимим доказом і не вбачає недотримання судами попередніх інстанцій вимог КПК щодо його оцінки.

Щодо оцінки доводів у касаційній скарзі про відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, то колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст. 94 КПК достатніми є докази, які у своїй сукупності дають підстави до висновку про доведення поза розумним сумнівом тих обставин, які входять до предмета доказування за ст. 91 цього Кодексу.

Визнавши ОСОБА_1 винуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, суд першої інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК та належним чином проаналізував докази

в провадженні, оцінивши їх точки зору належності, допустимості, достовірності,

а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанцій не надав відповідей на доводи сторони захисту про недопустимість окремих доказів є надуманими. Питання щодо допустимості доказів у кримінальному провадженні вирішено судом

за наслідками розгляду кримінального провадження, у тексті вироку розкрито зміст доказів, покладених в обґрунтування винуватості засудженої в інкримінованому кримінальному правопорушенні. Апеляційний суд, розглянувши доводи сторони захисту, вказав в ухвалі про допустимість доказів, якими обґрунтовано винуватість ОСОБА_1 .

Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок щодо належного мотивування судового рішення, вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. У змісті вироку та ухвали апеляційного суду наведено достатні мотиви прийнятих судами рішень. Зважаючи на позиції Європейського суду з прав людини про те, що не можна тлумачити п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України», заява № 65518/01, рішення від 06 вересня 2005 року, § 89), у цьому кримінальному провадженні такі стандарти мотивування судами своїх рішень дотримано.

Безпідставними є також наведені у касаційній скарзі доводи про те, що апеляційний суд, відмовивши у задоволенні клопотання про дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року в частині перегляду відеозапису цієї слідчої дії, порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК.

Відповідно до цієї кримінальної процесуальної норми за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Учасник судового провадження має не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з якими порушеннями чи взагалі не досліджені.

Як убачається з журналу та аудіозапису судового засідання від 16 листопада 2020 року, суд апеляційної інстанції, заслухавши думку учасників судового провадження щодо заявленого захисником клопотання про повторне дослідження протоколу проведення слідчого експерименту від 07 жовтня 2017 року, задовольнив його частково, відмовивши у частині перегляду відеозапису цієї слідчої дії.

Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що у випадку коли апеляційний суд по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції, він не зобов`язаний досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності. Так, у ч. 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Водночас якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ним, останній не має підстав знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження відеозапису слідчого експерименту у цьому провадженні свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність обґрунтованих підстав до таких процесуальних дій. Згідно з правовою позицією, викладеною в рішенні Верховного Суду від 10 червня 2020 року (справа № 712/2341/15-к, провадження № 51-6364км19), повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду.

Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції,

у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин визнав недоцільним, а сторона захисту протилежного не обґрунтувала. Порушень апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК колегією суддів не встановлено.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, перевіряючи вирок в апеляційному порядку з урахуванням приписів статей 404 405 КПК, належним чином перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі, та дійшов обґрунтованого висновку про відповідність постановленого стосовно ОСОБА_1 вироку вимогам статей 370 374 КПК.

Твердження захисника про те, що за результатом проведення слідчого експерименту не встановлено механізму заподіяння тілесного ушкодження ОСОБА_2 , а отже,

і достатніх доказів для підтвердження винуватості засудженої, фактично є особистою оцінкою захисником доказів у провадженні, де вона не погоджується з фактичними обставинами, встановленими судом. З урахуванням меж касаційного розгляду, встановлених ст. 433 КПК, Суд не має підстав піддавати сумніву висновки судів першої та апеляційної інстанцій про достатність доказів для визнання засудженої ОСОБА_1 винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, зокрема з огляду на відсутність обґрунтованих підстав до визнання окремих доказів недопустимими.

Наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, яку утворюють діяння, суспільно небезпечні наслідки у виді тяжкого тілесного ушкодження і похідного наслідку у вигляді смерті потерпілого, а також причинний зв`язок між діянням засудженої і такими наслідками підтверджено сукупністю встановлених судом належно оцінених доказів. З урахуванням викладеного та встановлених судом фактичних обставин убачається, що висновок суду про доведеність винуватості

ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,

є обґрунтованим.

Колегія суддів відхиляє як непереконливі доводи касаційної скарги, зміст яких зводиться до обґрунтування підстав до скасування оскаржених рішень через те, що судами не встановлено мотиву та мети вчинення злочину засудженою.

Колегія суддів, спираючись на зміст закону України про кримінальну відповідальність, виходить з того, що мотив і мета, як ознаки суб`єктивної сторони, не визначені законодавцем як обов`язкові (конститутивні) ознаки складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК. У цьому складі злочину мотив і мета на кваліфікацію не впливають, проте можуть бути враховані судом під час визначення кримінально-правових наслідків вчиненого правопорушення з урахуванням приписів ст. 337 КПК.

Лише у ч. 2 ст. 121 КК законодавець серед альтернативних ознак суб`єктивної сторони передбачає спеціальну мету - залякування потерпілого або інших осіб, мотив - расову, національну або релігійну нетерпимість. Такі мотив і мета у цьому кримінальному провадженні в провину ОСОБА_1 не ставляться.

Водночас твердження сторони захисту спростовуються змістом оскаржених судових рішень, де йдеться про раптово виниклі неприязні відносини як підґрунтя конфлікту між засудженою ОСОБА_1 та потерпілим ОСОБА_2 . Отже, встановлені судами внутрішні спонукання засудженої до вчинення злочину у виді раптово виниклих неприязних відносин, і є мотивом вчиненого ОСОБА_1 злочину.

Під метою вчинення злочину розуміється уявлення особи про бажаний результат своїх суспільно небезпечних дій, яке в цьому провадженні значною мірою пов`язане

зі спрямованістю умислу засудженої та заподіяними нею конкретними наслідками.

З огляду на ступінь конкретизації в свідомості ОСОБА_1 тих наслідків, які вона заподіяла життю та здоров`ю потерпілого, суд дійшов правильного висновку про те,

що її дії слід кваліфікувати за правилами, коли психічне ставлення винуватої особи до ознак об`єктивної сторони виявляється у виді прямого невизначеного умислу,

де свідомістю винної особи охоплюється настання спектру негативних наслідків в межах одного виду шкоди чи різних її видів, а будь-який з них є бажаним для особи. При прямому невизначеному умислі кваліфікація здійснюється в залежності від тих наслідків, які були фактично заподіяні потерпілому. Бажання настання наслідків вказує про вчинення кримінального правопорушення з прямим умислом, де визначені в конкретному складі злочину наслідки є метою вчинення злочину.

Засуджену визнано винуватою у заподіянніумисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. Попри те, що психічне ставлення до заподіяної смерті виявляється у формі необережності, інкримінований злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК, в цілому вважається вчиненим умисно. Найближча мета застосованого засудженою насильства (не зважаючи на те чи була вона кінцевою чи проміжною метою її дій) детермінована характером, змістом і спрямованістю вчинених нею дій, пов`язаних з вибірковим застосуванням ножа. За встановленими судом обставинами провадження відсутні підстави стверджувати про те, що мисленим уявленням засудженої про результат своїх дій не охоплювалось умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, як відсутні і підстави для твердження про психічне ставлення до заподіяної смерті у формі умислу.

Отже, доводи сторони захисту про не встановлення судом мотиву і мети заподіяного тілесного ушкодження, відсутність причинного зв`язку між діянням засудженої

і суспільно небезпечними наслідками є безпідставними.

Інші доводи в касаційній скарзі зводяться до тверджень про неповноту судового розгляду, незгоди ?зі встановленими судом фактичними обставинами, які колегія суддів не розглядає, оскільки вони перебувають поза межами повноважень суду касаційної інстанції, визначеними ст. 433 КПК.

Ухвала апеляційного суду?вмотивована та повною мірою відповідає вимогам статей 370 419 КПК, у ній наведено належні й достатні мотиви, з яких виходив суд, а також положення закону, якими він керувався.

Істотних порушень закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були беззаперечними підставами для скасування чи зміни вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду, а також підстав для закриття кримінального провадження під час касаційного перегляду не встановлено.

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 03 вересня 2020 року та ухвалу Житомирськогоапеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Чопівської Людмили Станіславівни - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.

Судді

Г.М. Анісімов І.В. Іваненко Ю.М. Луганський