Згоди одного із співвласників квартири на огляд місця події злочину достатньо для слідчого для проведення такого огляду БЕЗ дозволу суду, а докази отримані під час огляду є допустимими (Апеляційний суд Запорізької області від 15 січня 2018р.)

Фабула судового акту: Особу визнано винною та засуджено до 7 років позбавлення волі за ст. 115 КК України – «умисне вбивство» скоєне внаслідок декількох ударів ножом потерпілого. Традиційно адвокат намагався знайти процесуальні порушення слідчого та визнати докази, якими підтверджувалася вина засудженого, і які були отримані внаслідок огляду місця події злочину, недопустимими. Зокрема, апеляційна скарга адвоката на вирок звертала увагу суду апеляційної інстанції, що огляд квартири де відбувся злочин у порушення ст. ст. 223, 237 КПК України проводився слідчим без дозволу суду та без дозволу усіх співвласників цієї квартири. Далі, адвокат планував розвивати "ідею" самооборони засудженим, яка призвела до вбивства людини.

Проте, суд апеляційної інстанції відхилив таку апеляційну скаргу, залиш вирок без змін і зазначив наступне.

Слідчий не повинен звертатися до суду із клопотанням на отримання дозволу на огляд квартири, як місця події злочину, якщо має згоду хоча б одного із співвласників квартири. Згода іншого чи усіх - НЕ потрібна. У матеріалах провадження є письмова згода одного із співвласників на такий огляд, і сам огляд проводився у присутності цього співвласника хоча і у нічний час. Отже, отримані докази - протокол огляду місця події та похідні від нього висновки експертиз вилучених матеріалів біологічного походження та речові докази - є допустимими.

Аналізуйте судовий акт: Відкриті захисту лише під час апеляційного розгляду докази, які вже існували на момент звернення із обвинувальним актом, не можуть вважатися судом допустимими (ВСУ від 12 жовтня 2017р. у справі № 5-237 кс (15)17)

При постановленні слідчим суддею ухвали, яка НЕ оскаржується згідно ст. 309, проте непередбачена КПК України, суд апеляційної інстанції має право її переглянути та за наявності підстав - скасувати (ВСУ від 12 жовтня 2017р., № 5-142кс(15)17)

Невідкриття матеріалів НСРД, у тому числі і ухвал суду про надання дозволу на їх проведення стороні захисту в порядку ст. 290 КПК є підставою для визнання таких доказів недопустимими (ВСУ від 16.03.2017 № 5-364кс16)

Вирок: Доказ отриманий внаслідок проведення НСРД за відсутності ухвали слідчого судді чи постанови прокурора у випадку проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину, є недопустимим (Вінницький міський суд від 13.01.2017р., № 127/23772)

Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події та виправдав підсудного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (ВССУ, справа № 5-1944км15)

Оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до ЄРДР при наявності доручення на це слідчого (ВССУ від 12 травня 2016р. у справі № 553/1018/15-к)

За порушення права на захист, слідчий експеримент, у справі про ДТП, визнали недопустимим доказом (Петриківський районний суд Дніпропетровської області, ухвала від 30 травня 2016 року)

Доказ отриманий без дозволу слідчого судді на обшук житла є недопустимим і на нього неможливо посилатись при ухваленні вироку, при цьому сам вирок підлягає скасуванню, а провадження закриттю (Апеляційний суд Херсонської області)

Дата документу Справа № 336/1667/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/117/18

Єдиний унікальний № 336/1667/16-к Головуючий в 1-й інстанції Галущенко Ю.А.

Категорія ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді Гріпаса Ю.О.,

суддів Фоміна В.А., Бєлки В.Ю.,

за участю секретарі Вечеренко Є.М.,

прокурора Стоматової В.П.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника адвоката ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12017080130000764, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2017 року,яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, який мешкав та зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислюється з 02.50 год.30.12.2015 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього увязнення ОСОБА_2 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі з 30 грудня 2015 року по день ухвалення вироку 04 квітня 2017 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_2 залишено у виді тримання під вартою.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 29 грудня 2015 року у період часу з 21.40 до 22.30 годин ОСОБА_2, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_1, під час раптово виниклого конфлікту із потерпілим ОСОБА_4, маючи умисел, спрямований на умисне вбивство, наніс ножем, який утримував у лівій руці, не менше двох ударів в черево справа ОСОБА_4, пошкодивши життєво важливий орган печінку, після чого, не зупиняючись на досягнутому, з метою реалізації свого злочинного умислу, взяв правою рукою з поверхні пральної машини інший ніж та наніс ним не менше трьох ударів в грудну клітку зліва та задню поверхню лівого плеча потерпілого, чим спричинив ОСОБА_4 згідно висновку експерта № 226 від 21.01.2016 р. КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи»: проникаюче поранення грудної клітки зліва (бокової поверхні в 8-му міжреберї) із пошкодженням діафрагми і проникненням в черевну порожнину; проникаюче поранення передньої черевної стінки справа з наскрізним пораненням печінки і пораненням жовчного міхура, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент спричинення; сліпі поранення (2) грудної клітки зліва (бокової поверхні на рівні 10-го ребра і задньобокової поверхні грудної клітки зліва на рівні 3-го ребра); сліпе поранення задньої поверхні лівого плеча у нижній треті, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоровя.

Тим самим ОСОБА_2 вчинив всі необхідні умисні дії, які вважав за потрібні для вбивства потерпілого ОСОБА_4, але не довів свій злочинний намір до кінця через обставини, які від нього не залежали, оскільки, внаслідок надання потерпілому першої медичної допомоги, ОСОБА_4 залишився живим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вважає вирок необґрунтованим і незаконним таким, що ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального права, неправильним застосуванням матеріального права, на переконання обвинуваченого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, обвинувачений вважає що ряд доказів мали бути визнані судом недопустимими, зокрема протокол огляду місця події, речового доказу кишенькового ножа. Вказує, що зразки для порівняльного дослідження відбиралися в нього за відсутності захисника, що на його думку, з огляду на положення ст.52 КПК України, також є істотним процесуальним порушенням.

Враховуючи викладені порушення, обвинувачений просить скасувати вирок і направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого зазначає доводи, які є аналогічними з доводами викладеними в апеляційні скарзі обвинуваченого. Вважає, що висновки експертів є похідним від недопустимого доказу протоколу огляду місця події, відтак також є недопустимими. Зазначає, що ряд експертиз було проведено з процесуальними порушеннями, оскільки на думку захисника історія хвороби потерпілого на дослідження була надана без дотримання процесуального порядку.

Вважає також, що суд необґрунтовано залишив без змін застосований щодо ОСОБА_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Посилаючись на вказані обставини, захисник просить скасувати вирок, кримінальне провадження закрити і звільнити обвинуваченого ОСОБА_2 з-під варти.

Заслухавши доповідь судді доповідача про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, вважала вирок законним і обґрунтованим; колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в повній мірі відповідає зазначеним вимогам.

За матеріалами кримінального провадження ОСОБА_2 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав повністю. Зі змісту його пояснень випливало, що він захищався від дій ОСОБА_4, який спочатку ображав його, потім наніс удари по обличчю і душив його. Зазначав, що ніж опинився у нього випадково, спочатку він вважав що це виделка, наніс ним 4-5 ударів хаотично у тулуб потерпілого, оскільки той не припиняв своїх дій він перехопив ніж в іншу руку і наніс ще два удари в область плеча ОСОБА_4

Вважав, що конфлікт спровокував саме потерпілий, а він діяв з перевищенням меж необхідної оборони. На його переконання, від його ударів наслідки, у виді тяжких тілесних ушкоджень, не могли настати.

Натомість вина ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, які узгоджуються між собою і з письмовими доказами у кримінальному провадженні:

- рапортом оперативного чергового Шевченківського відділення поліції Ленінського відділу ГУНП від 29.12.2015 р.;

- заявою ОСОБА_5 про притягнення до відповідальності ОСОБА_2 за фактом замаху на життя ОСОБА_4;

- протоколом про прийняття заяви ОСОБА_4 про вчинене кримінальне правопорушення і притягнення до відповідальності ОСОБА_2 від 21.01.2016 р.;

- протоколом огляду місця події від 30.12.2015 р.;

- протоколом огляду від 21.01.2016 р., із заявою ОСОБА_4 про долучення до матеріалів кримінального провадження ножа;

- висновками експертів (судово-медичних експертиз) №226 від 04.02.2016 р., №227/д від 04.02.2016 р., №570Д від 18.02.2016 р., № 972Д від 18.03.2016 р., №980Д від 18.03.2016 р., №571Д від 18.02.2016 р., №169 від 15.01.2016 р., №265 від 21.01.2016 р., № 313 від 17.02.2016 р., № 312 від 17.02.2016 р., № 311 від 17.02.2016 р., № 5290 від 05.01.2016 р., № 5291-д від 05.01.2016 р. №52-Д від 11.01.2016 р. (судової трасологічної експертиза (дактилоскопічне дослідження)),

- висновком акту № 74 судово-психіатричної експертизи від 17.02.2016 р.,

- протоколами слідчих експериментів від 02.03.2016 р. і 03.03.2016 р. з відеозаписом на DVD-R, які визнані речовими доказами, за участю потерпілого ОСОБА_4 і свідка ОСОБА_5;

- постановою від 18.03.2016 р., якою визнані речовими доказами та приєднані до матеріалів кримінального провадження два ножі, матеріали для можливого ДНК дослідження (т.1 а.с.158-159);

- постанови про визнання та приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 26.02.2016 р.,

та речовим доказами дослідженим під час судового розгляду DVD-R із відеозаписами слідчих експериментів.

Вказані докази судом були вивчені і досліджені кожний окремо з точки зору належності, допустимості,і в сукупності з точки зору достатності, взаємозвязкута всебічності, їм була дана належна оцінка.

Версія обвинуваченого про перевищення меж самооборони спростована, а висновки щодо наявності вини ОСОБА_2 у скоєнні замаху на вбивство викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Обвинувачений ОСОБА_2 підтвердив, обставини щодо часу і місця події, яка відбулася, факт конфлікту який виник між ним і потерпілим, а також нанесення ударів ножем потерпілому.

Ці обставини підтверджені показаннями потерпілого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_5, протоколом огляду місця події, протоколами слідчих експериментів.

Тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому, їх кількість, небезпечний для життя і здоровя людини характер, можливість заподіяння за вказаних в обвинувальному акті і вироку обставин, предметом (предметами) з колюче-ріжучими властивостями, встановлені висновками експертиз, які сумнівів в обґрунтованості та кваліфікації експертів не викликають. Висновки судово-медичних експертиз щодо можливого знаряддя злочину узгоджуються з висновком судової трасологічної експертизи.

Спричинення потерпілому усього характеру тілесних ушкоджень у короткий проміжок часу, надання потерпілому первинної медичної допомоги і його подальше транспортування в лікарню виключає можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень за інших, ніж викладено в обвинувальному акті і вироку, обставин.

Виявлені на одязі обвинуваченого крові людини, походження якої від потерпілого не виключається, вилучення під час огляду місця події відбитку пальця руки обвинуваченого, особисті пояснення ОСОБА_2 судово-медичному експерту про те, що 29.12.2015 р. о 21.40 год. він наносив удари кухонним ножем в область грудної клітини, лівої верхньої кінцівки чоловіка у АДРЕСА_2, викривають саме ОСОБА_2 як особу, що спричинила ножові поранення потерпілому ОСОБА_4

Версія обвинуваченого про самооборону була оцінена критично, оскільки доказів на її підтвердження наведено не було та не було встановлено обставин, які дають підстави для висновку про загрозливу поведінку потерпілого по відношенню до обвинуваченого або наявність у нього будь-якої зброї чи інших предметів для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, апеляційна скарга може бути задоволена апеляційним судом у разі, якщо вона містить посилання на те, в чому полягає неправильність оскаржуваного вироку та містить визначені чинним процесуальним законом підстави для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення судом апеляційної інстанції. Лише за об'єктивного підтвердження таких підстав можливе скасування оскаржуваного вироку.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого і захисника за винятком версії про перевищення меж самооборони (про яку не зазначається в апеляційних скаргах), є аналогічними тим, що були надані стороною захисту під час розгляду провадження в суді першої інстанції, а саме про те, що ряд доказів у вказаному кримінальному провадженню є недопустимими.

Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку, що обєктивних підстав для породження сумніву у законності отримання вищевказаних доказів і визнання їх недопустимими не має. Так само суд не встановив процесуальних порушень і порушень прав обвинуваченого на стадії досудового розслідування, про що навів у вироку відповідні мотиви, з якими в повній мірі погоджується колегія суддів.

Сторона захисту, і в суді першої інстанції, і в апеляційній інстанції оспорювала допустимість всіх доказів, які отримано внаслідок огляду місця події 30.12.2016.

Свої доводи захисник та обвинувачений обґрунтовували на тому, що всі співвласники квартири де було скоєно кримінальне правопорушення не давали дозволу на її огляд, слідчий в свою чергу не звертався до суду з клопотанням на отримання дозволу на огляд житла, тому на думку сторони захисту, така процесуальна дія була вчинена з порушенням норм процесуального права і всі докази, що отримані під час проведення такої слідчої дії є недопустимими.

Суд критично поставиться до таких доводів.

Судом при прийнятті вказаних висновків було проаналізовано положення наступних правових норм: рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, рішень Європейського суду з прав людини по справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 р., «Яременко проти України» від 30.04.2015 р. положення КПК України, ч.1 ст.92 КПК України, ст.ст.7 22 84 86 87 92 223 233 237 КПК України КПК України, постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997р. №7 «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Судом було встановлено, що квартира АДРЕСА_3 (де було скоєно кримінальне правопорушення і проводився огляд місця події) належить на праві власності ОСОБА_7 і ОСОБА_5

Оскільки ОСОБА_5 була надана письмова заява від 30.12.2015 р. про добровільну згоду на огляд працівниками поліції вказаної квартири, огляд проводився за її участі, і з огляду на те законом не передбачено обовязкового отримання такої згоди від всіх співвласників чи володільців житла, суд дійшов обґрунтованого висновку, що огляд місця події, яким є зазначена квартира, відбувся у відповідності до вимог процесуального закону.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду на предмет того, що дозвіл слідчого судді (на що звертали увагу апелянти) як форма рішення про дозвіл на проникнення до житла чи іншого володіння особи з метою проведення огляду, є обовязковим у випадку, коли власник добровільної згоди на проведення не надав. Як зазначалося вище один із власників житла надав добровільну згоду на огляд приміщення.

Проведення огляду місця події у нічний час вимогам ст.ст. 223 237 КПК України у вказаному випадку не суперечив, оскільки після отримання повідомлення про злочин 29.12.2015 р. о 22.30 год. огляд місця події було проведено слідчим 30.12.2015 р. в період часу з 02.10 год. до 03.15 год., за згодою власника, що було обумовлено необхідністю проведення цієї слідчої дії без затримки та зволікань, з метою збереження слідів кримінального правопорушення.

Підстави для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події та похідних від нього висновків експертиз, предметом дослідження яких були вилучені при огляді місця події матеріали біологічного походження та речові докази, були відсутні, за вказаних обставин суд дійшов обґрунтованого висновку, що вказані докази були зібрані у встановленому законом порядку і відповідали вимогам ст.85-86 КПК України.

Доводи захисника щодо недопустимості як доказів висновків судово-медичних експертиз №226, №571Д, № 227Д, № 570-Д, № 980-Д, №972-Д, оскільки під час їх проведення використовувались дані історії хвороби потерпілого ОСОБА_4, яка була надана КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» без ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів, в порядку ст.ст.159 162 КПК України, судом також обґрунтовано були спростовані.

Суд в обґрунтування своєї позиції вказав, що висновок експерта № 226 від 21.01.2016 р., яким було встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у ОСОБА_4, історія його хвороби була витребувана безпосередньо експертною установою КУ «Запорізьке обласне бюро судово-медичної експертизи», яке не є стороною кримінального провадження, про яку йдеться в ст.159 КПК України(тимчасовий доступ до речей). КУ «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» надала експертам витребувану історію хвороби потерпілого ОСОБА_4, останній не заперечував проти цього, у слідчого не було підстав звертатись до слідчого судді з відповідним клопотанням, оскільки завдання досудового розслідування в цій частині було виконано без застосування заходів забезпечення кримінального провадження, що усувало можливість ініціювати звернення слідчого з обґрунтованим клопотанням з дотриманням вимог ст.132 КПК України.

Згідно Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров'я № 6 від 17.01.95 р., судово-медичне визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться згідно з Кримінальним та Кримінально-процесуальним кодексами України і цими Правилами.

Порядок складання висновку експерта та його зміст передбачені ст.ст.101 та 102 КПК України.

П.4.1. Правил передбачає, що судово-медична експертиза з метою встановлення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень проводиться судово-медичним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих, з використанням оригіналів медичних документів.

Згідно Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17.01.95р. №6, проведення судово-медичної експертизи здійснюється фахівцями державних установ судово-медичних експертиз МОЗ України. Судово-медична експертиза проводиться згідно з постановою особи, що проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді, а також за ухвалою суду. Первинна судово-медична експертиза може бути проведена як одним, так і кількома експертами.

При дослідженні судом висновків судово-медичних експертиз № 226 від 04.02.2016 р., № 517 Д від, № 227 Д від 04.02.2016 р., № 570 Д від 18.02.2016 р., № 980 Д від 18.03.2016 р., № 972 Д від 18.03.2016 р. встановлено, що вони проведені експертами державної установи судово-медичних експертиз МОЗ України, на підставі постанови посадової особи, що проводить досудове розслідування, висновки ґрунтуються на доказах, визнаних судом допустимими.

Порушень експертом вимог чинного законодавства при їх складанні судом не встановлено, а відтак, суд визнає дані висновки допустимими доказами у кримінальному провадженні та приймає їх до уваги при ухваленні вироку.

Процесуальних порушень і порушень прав обвинуваченого при призначенні експертиз, колегія суддів під час апеляційного розгляду, не встановила.

В апеляційних скаргах фактично виражається незгода з висновками зробленими судом першої інстанції щодо належності і допустимості вищевказаних доказів, які, в свою чергу, сторона захисту вважала недопустимими, однак належним чином апелянти свою позицію з цього приводу не обґрунтували і з їх доводів не випливає, що висновки суду в цій частині є неправильними, колегія суддів в свою чергу з висновками суду в цій частині повністю погоджується.

Відтак доводи зазначені в апеляційних скаргах обвинуваченого і захисника правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_2 колегією суддів не встановлено, з урахуванням розміру призначеного йому покарання, ризик переховування обвинуваченого з метою уникнення від його відбування обєктивно існує, відтак клопотання захисника ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_3 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.404 407 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 і його захисника адвоката ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04 квітня 2017 року,стосовно ОСОБА_2, залишити без змін.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_2 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою з 05.04.2017 року до 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього увязнення за два позбавлення волі.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_8 ОСОБА_9 ОСОБА_10