Проведення обшуку особи, прихованого під огляд місця події, до внесення даних до ЄРДР є грубим порушенням норм КПК України (Ставищенський районний суд, виправдувальний вирок 16.01.2019, № 378/331/18)

Фабула судового акту: Вироком Ставищенського районного суду Київської області від 16.01.2019 у кримінальному провадженні ЄУН 378/331/18 обвинуваченого визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, зокрема канабісу, масою 23,95 г., без мети збуту, вчинене повторно) та виправдано за недоведеністю вчинення даного злочину.

Під час особистого огляду та огляду речей обвинуваченого, без здійснення затримання в порядку ст. 208 КПК України та внесення відповідних даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, працівники поліції в лівій кишені жилета виявили та вилучили вказаний наркотичний засіб, який на переконання сторони обвинувачення обвинувачений незаконно придбав, зберігав та перевіз для власних потреб, без мети збуту.

Суд визнав обвинувачення недоведеним встановленими законом засобами і з порушенням встановленої процедури.

Поміж іншого суд зазначив таке: «Як вбачається з вищезазначеного протоколу огляду місця події, наркотичний засіб - канабіс у ОСОБА_1 вилучений під час його огляду.

Проте, частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінально-процесуального законодавства.

Чинним КПК України однією із підстав обшуку особи передбачено затримання особи. Так, згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст.208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов'язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Однак, як встановлено в ході судового слідства, затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося. Фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України».

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підставі наведеного вище суд вважає, що слідчий, всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений ОСОБА_1 злочин, провів слідчу дію - його особистий обшук, під час якого в останнього вилучено подрібнену речовину рослинного походження - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 23,95 г, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події. Звертає на себе увагу відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_1 та вилучення в нього речовини, яке приховане результатами огляду місця події. Тому, суд вважає, що протокол огляду місця події від 23.01.2018 отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК України, в зв'язку з чим суд визнає недопустимим доказом вказаний протокол огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду (обшуку) особи ОСОБА_1.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта № 11-2/575 від 26.01.2018 (т. 1 а.с. 103-105), постанові від 23.01.2018 (а.с. 96) про визнання речовими доказами вилученої у ОСОБА_1 речовини, з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 23.01.2018, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх».

Суд також констатував те, що на досудовому розслідуванні порушено право обвинуваченого на захист, передбачене ст. 42, 52 КПК України, за умов його обов'язкового забезпечення, з урахуванням відомостей про наявність у обвинуваченого розладів психіки (за висновком експерта-психіатра обвинувачений не був здатний повною мірою усвідомлювати зміст своїх дії, внаслідок емоційно-нестійкого розладу особистості).

Судове рішення також містить ряд цікавих посилань на конкретну судову практику Європейського суду з прав людини.

Аналізуйте судовий акт: Суд: Наркотичні засоби та психотропні речовини є різними предметами злочинних посягань і ототожнювати їх неможливо, оскільки це вказує на неконкретність пред'явленого обвинувачення (справа №364/771/17)

ВС/Велика Палата: Сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства (ВС/ВП від 03.07.2019, справа № 288/1158/16-к)

ВС/ККС: Проведення судом першої інстанції скороченого судового розгляду на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не виключає обов’язку суду надати правильну кваліфікацію дій обвинуваченого - крадіжка (ВС/ККС у справі № 371/834/17 від 02 квітня 2019 р.)

ВС/ККС: Питання про дотримання ст. 29 КПК щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням принципу «рівності можливостей» та справедливості судового розгляду в цілому (ВС/ККС, справа № 219/5455/16, 11.06.19)

Єдиний унікальний номер: 378/331/18

Провадження № 1-кп/378/4/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2019 року

Ставищенський районний суд Київської області в складі:

головуючого - судді: Марущак Н. М.,

за участю секретаря: Карабань З. І.,

прокурорів: ОСОБА_6, ОСОБА_7, обвинуваченого: ОСОБА_1,

його захисника: Кочина С.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в смт. Ставище кримінальне провадження №12018110290000027 від 23.01.2018 щодо ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Степне Городищенського району Волгорадської області Російської Федерації, зареєстрованого в АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, громадянина Російської Федерації, не працюючого, освіта повна загальна середня, раніше судимого вироками Таращанського районного суду Київської області:

11.09.2013 за ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт 100 годин;

19.11.2013 за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 12 днів, звільненого умовно-достроково на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 17.09.2015;

10.07.2018 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки та звільненого від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що він будучи обвинуваченим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у кримінальному провадженні №12017110290000476 від 15.12.2017 та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 12017110290000487 від 22.12.2017 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив новий умисний злочин, пов'язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, за таких обставин.

19.01.2018 близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_1 перебував на території автостанції смт. Рокитне Київської області, що знаходиться по вул. Заводська, 26. Через декілька хвилин він увійшов до приміщення громадської вбиральні та виявив на підлозі прозорий поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої речовини рослинного походження, зовні схожої на коноплю. В цей момент у нього виник умисел на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. - канабісу, для власного споживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичного засобу, ОСОБА_1, діючи умисно, повторно, з метою особистого вживання у подальшому, без мети збуту, взяв вказаний поліетиленовий пакет з вмістом подрібненої рослини коноплі, здійснивши таким чином незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, -канабісу, та розпочав її незаконне зберігання.

В подальшому зазначену подрібнену рослинну речовину він помістив до лівої кишені власного жилета та на маршрутному таксі «Тараща-Рокитне» прибув до м. Тараща Київської області, здійснивши таким чином її незаконне перевезення. Перебуваючи у м. Тараща Київської області, ОСОБА_1 носив канабіс з собою в лівій кишені свого жилета, продовжуючи таким чином повторно незаконне зберігання наркотичного засобу.

23.01.2018 приблизно об 11 годині 00 хвилин під час особистого огляду та огляду речей ОСОБА_1 навпроти не житлової будівлі № 24 по вул. Ярослава Мудрого м. Тараща Київської області працівники поліції в лівій кишені жилета виявили та вилучили: наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 23,95 г. який ОСОБА_1 незаконно придбав, зберігав та перевіз для власних потреб, без мети збуту.

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 11-2/575 від 26.01.2018 надана на експертизу речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 23,95 г.

Канабіс, згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, зі змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 518 від 04.06.2008, є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Згідно з наказом МОЗ України № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» та Таблиці №1 цього ж наказу «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою загальною масою в перерахунку на суху речовину до 5,0 г. вважається невеликими розмірами.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Обвинувачений ОСОБА_1, не оспорюючи обставин пред'явленого обвинувачення, показав, що дійсно 19.01.2018, перебуваючи на автостанції в смт. Рокитне в приміщенні вбиральні, на підлозі виявив прозорий пакет із речовиною, схожою на коноплю, який помістив до лівої кишені власного жилета та повернувся до м. Тараща, де забувши про пакет, носив його з собою в кишені жилета. Через декілька днів поблизу перехрестя біля кінотеатру в м. Тараща до нього підійшов оперуповноважений. На запитання останнього, чи має він при собі щось заборонене, він вийняв з кишені своєї жилетки вищевказаний пакет з подрібненою речовиною та показав поліцейському, розгорнувши пакет. Після чого оперуповноважений викликав оперативну групу та понятих, по прибуттю яких йому вдруге запропонували повідомити, чи має він щось заборонене при собі, після чого він знову вийняв з кишені вищевказаний пакет з вищевказаною речовиною, яка була в нього вилучена.

Проте, захисник ОСОБА_1 зазначив, що проведення огляду місця події було з порушенням вимог КПК України, оскільки підстав для огляду ОСОБА_1 не було і особистий огляд останнього проведено незаконно.

Вищевказане обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, суд визнає недоведеним встановленими законом засобами і з порушенням встановленої процедури.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічні положення закріплені й у ч. 4 ст. 17 КПК України. Також ч. 3 ст. 17 КПК України регламентовано, що підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Відповідно до ст. ст. 1, 2 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, з метою застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність і забезпечення права на захист, забезпечення якого згідно ч. 3 ст. 42, ст. 49 КПК України, у випадку обов'язкової участі захисника, відповідно до вимог ст. 52 КПК України, покладається на сторону обвинувачення з моменту встановлення обставин, що дають підстави для обов'язкової участі захисника.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та передбачені ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Так, у якості доказів винуватості ОСОБА_1 стороною обвинувачення надані суду докази: протокол огляду місця події від 23.01.2018 року з фототаблицею до нього, висновок експерта № 11-2/575 від 26.01.2018, постанову про визнання речовим доказом вилученої під час огляду місця події 23.01.2018 р. речовини рослинного походження, а також показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які були понятими при проведенні слідчих дій.

Згідно з вимогами частин 2, 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до єдиного державного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду. З урахуванням наведеного, огляд місця події є єдиною слідчою дією, що у невідкладних випадках може проводитись до початку внесення даних про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_1 23.01.2018 слідчим було проведено огляд місця події, про що складено протокол з фототаблицею до нього, у якому зазначено, що ОСОБА_1 було запропоновано за наявності видати наявні у нього предмети, речовини заборонені законом в обігу. ОСОБА_1 повідомив, що при собі зберігає заборонену речовину - канабіс, яку він зберігає при собі в кишені куртки, надалі ОСОБА_1 із лівої зовнішньої кишені жилетки дістав прозорий поліетеленовий пакет, із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, який був поміщений до спеціального пакета з написом «Експертна служба МВС» з номером 3903260, який був заклеєний та вилучений до Таращанського відділення поліції. Під час проведення вказаної слідчої дії в якості понятих були присутні ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Вказана процесуальна дія проводилася із застосуванням відеозапису на телефоні Хуавей ЖТ-3, проте відповідний технічний носій із вказаним відеозаписом в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України, як додаток до протоколу, стороною обвинувачення суду не надано (т. 1 а.с. 219-221).

На підставі проведеного огляду місця події 23.01.2018 о 20 годині 25 хвилин дані про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме про те, що 23.01.2018 приблизно о 11.00 год. працівники поліції Таращанського ВП Миронівського ВП ГУНП в Київській області навпроти нежитлової будівлі під № 24, що по вул. Ярослава Мудрого в м. Тараща Київської області, у ОСОБА_1 виявили та вилучили подрібнену рослинну масу зеленого кольору зовні схожу на канабіс, яку останній зберігав для власних потреб без мети збуту (т. 1 а.с. 91).

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України сторона обвинувачення посилається також на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені, а саме:

- показання свідка ОСОБА_4, яка суду показала, що на початку 2018 року (точної дати не пам'ятає) у м. Тараща в післяобідню пору була присутня в якості понятої при огляді ОСОБА_1, в ході якого під час обшуку останнього було виявлено пакуночок, який ОСОБА_1 фактично видав добровільно, діставши його з лівої кишені куртки, і який було поміщено в інший пакет після чого було складено протокол, де вони з іншим понятим розписались. Крім неї в якості понятого приймав участь ще один молодий чоловік;

- показання свідка ОСОБА_5, який суду показав, що в січні 2018 року він проходив практику в Таращанському відділенні поліції в слідчому відділі як студент 4-го курсу БНАУ. 23.01.2018 року слідчий даного відділу запросив його бути присутнім в якості понятого під час поверхневого огляду якогось громадянина. Коли вони із слідчим приїхали до місця огляду, обвинувачений ОСОБА_1 в їх присутності, присутності ще однієї понятої та трьох працівників поліції на запитання останніх, чи є при ньому заборонені в обігу речовини, витягнув з лівої кишені куртки пакетик невеликого розміру з речовиною рослинного походження, повідомивши, що знайшов її на автостанції в смт. Рокитне та взяв для власного споживання. Вказаний пакетик працівники поліції помістили в інший пакет, який опчатали та він з іншою понятою поставили свої підписи на ньому, а також в протоколі огляду;

Дослідив суд і інші процесуальні докази, а саме:

- постанову слідчого від 24.01.2018 року, якою вилучену 23.01.2018 під час проведення огляду місця події у ОСОБА_1 подрібнену речовину рослинного походження ззовні схожу на коноплю приєднано в якості речового доказу та передано на зберігання до кімнати збереження речових засобів Таращанського ВП (т. 1 а.с. 96);

- висновок експерта № 11-2/575 від 26.01.2018, відповідно до якого, надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 23,95 г (т. 1 а.с. 103-105);

- повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України від 01.02.2018, врученого ОСОБА_1 цього ж дня без захисника (т. 1 а.с. 223-227);

- протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 19.02.2018, відповідно до яких підозрюваний ОСОБА_1 ознайомився з матеріалами кримінального провадження 19.02.18 без залучення захисника (т. 1 а.с. 230, 231);

- витяг з ЄРДР про внесення 23.01.2018 о 20 годині 25 хвилин по кримінальному провадженню № 12018110290000027 відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (т. 1 а.с. 91);

- витяг з ЄРДР, сформований слідчим 13.02.2018 про внесення відомостей по даному кримінальному провадженню за ч. 2 ст. 309 КК України (т. 1 а. с. 90);

- вирок Таращанського районного суду Київської області від 10 липня 2018, яким ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, наданого стороною обвинувачення на підтвердження наявності повторності скоєння обвинуваченим злочину, передбаченого даною статтею (т. 1 а.с. 238-240).

Постанови про перекваліфікацію кримінального провадження з ч. 1 ст. 309 КК України, за якою було внесено відомості до ЄРДР, на ч. 2 ст. 309 КК України стороною обвинувачення суду не надано.

Як вбачається з вищезазначеного протоколу огляду місця події, наркотичний засіб - канабіс у ОСОБА_1 був вилучений під час його огляду.

Проте, частиною 1 ст. 237 КПК України передбачено, що з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Отже, проведення огляду чи обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено і регулюється іншими нормами кримінально-процесуального законодавства.

Чинним КПК України однією із підстав обшуку особи передбачено затримання особи. Так, згідно з вимогами частин 1,3,4 ст.208 КПК України визначено, що уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу, якими регламентовано порядок проведення обшуку та, зокрема, визначено, що обшук особи здійснюється за рішенням слідчого чи прокурора з обов'язковою участю не менше двох понятих. Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз'яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Однак, як встановлено в ході судового слідства, затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося. Фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» наголошував, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов'язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Відповідно до положень ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На підставі наведеного вище суд вважає, що слідчий, всупереч вимог закону, до внесення відомостей про вчинений ОСОБА_1 злочин, провів слідчу дію - його особистий обшук, під час якого в останнього вилучено подрібнену речовину рослинного походження - канабіс, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 23,95 г, і для надання такій слідчій дії видимості законності оформив її протоколом огляду місця події . Звертає на себе увагу відсутність належного процесуального оформлення затримання ОСОБА_1 та вилучення в нього речовини, яке приховане результатами огляду місця події. Тому, суд вважає, що протокол огляду місця події від 23.01.2018 року отриманий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, встановлених ч. 4 ст. 208 та ст. 214 КПК України, в зв'язку з чим суд визнає недопустимим доказом вказаний протокол огляду місця події та зазначені в ньому дані про проведення огляду ( обшуку) особи ОСОБА_1

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруєного дерева» сформульованої у рішеннях «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші.

З урахуванням наведеного, відомості, що містяться у висновку експерта № 11-2/575 від 26.01.2018 (т. 1 а.с. 103-105), постанові від 23.01.2018 (а.с. 96) про визнання речовими доказами вилученої у ОСОБА_1 речовини, з огляду на те, що вказані документи, отримані на підставі протоколу огляду місця події від 23.01.2018, визнаного судом недопустимим доказом, суд не вправі прийняти як докази сторони обвинувачення та також відкидає їх.

З тих самих підстав суд не приймає як допустимі докази, показання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які не можуть бути покладені в основу обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст.309 КК України, оскільки дані свідки були понятими при проведенні огляду місця події і фактично дали пояснення про вилучення в обвинуваченого наркотичного засобу під час проведення цієї незаконної слідчої дії. Крім того, при проведенні вказаного обшуку було залучено як понятого особу, що був заінтересованим у результаті кримінального провадження, зокрема свідок ОСОБА_5 суду показав, що був залучений в якості понятого слідчим слідчого відділу Таращанського відділення поліції під час проходження практики в даному відділі.

Відповідно до ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема порушення права особи на захист.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 52 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, обов'язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні - з моменту встановлення цих вад.

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що відповідно до довідки лікаря-психіатра поліклініки Таращанської центральної районної лікарні від 02.02.2018 року ОСОБА_1 з 2013 року перебуває на „Д" обліку у лікаря психіатра Таращанської ЦРЛ з діагнозом: розлади поведінки та емоцій (т. 1 а. с. 114), проте під час досудового слідства, слідчим, достовірно знаючи про вищевказану інформацію, не забезпечено участь захисника з моменту встановлення факту перебування ОСОБА_1 на обліку у лікаря-психіатра.

Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 21 кп від 05.12.2018 ОСОБА_1 страждав на момент скоєння інкримінованих йому дій і страждає в даний час на емоційно-нестійкий розлад особистості (імпульсивний тип) МКХ-10 Р60.30., на момент скоєння інкримінованих йому дій в стані тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не перебував; ступінь виразності хворобливих змін психіки у ОСОБА_1 така, що під час скоєння інкримінованих йому дій він не був здатний повною мірою усвідомлювати зміст своїх дії, контролювати їх та керувати ними. В даний час до ОСОБА_1 вироком Таращанського районного суду від 10.07.2018 року застосовуються примусові заходи медичного характеру - надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку. Під впливом лікування його психічний стан покращився і тому в даний час він може усвідомлювати свої дії та керувати ними. Однак, тривалість такого покращення ще не достатня, щоб можна було зробити висновок про стійкий тривалий стан компенсації психічних порушень у підекспертного, тому він за своїм психічним станом становить незначну суспільну небезпеку і потребує продовження примусових заходів медичного характеру - надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку (т. 2 а.с. 5-7).

Суд при оцінці вказаних обставин, також вважає необхідним керуватися вимогами ст.ст. 9, 90 КПК України, щодо застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні Європейського Суду з Прав Людини «Яременко проти України» (2008 р.) відмова від захисника, зроблена без участі захисника під тиском працівників міліції, розцінена Судом як очевидна відсутність законних підстав для усунення захисника, що викликала серйозні питання стосовно справедливості процесу загалом, а тому й порушення ч. 3 (с) ст. 6 Конвенції.

У неодноразових рішеннях Європейського суд з прав людини, зокрема у рішенні "Чопенко проти України" від 15.01.2015 р., встановлено, що навіть якщо першочерговою метою статті 6 Конвенції у тому, що стосується кримінального провадження, є забезпечення справедливого розгляду «судом», уповноваженим встановлювати обґрунтованість «будь-якого висунутого кримінального обвинувачення», це не означає, що стаття не застосовується до досудового провадження. Отже, стаття 6 Конвенції - особливо її пункт 3 - може застосовуватися ще до того, як справу передано до суду, якщо та тільки тією мірою, якою справедливість суду може бути підірвана початковим недотриманням її положень (рішення у справах «Імбріошіа проти Швейцарії», від 24 листопада 1993 року, п. 36, Series А № 275; «Оджалан проти Туреччини, заява № 46221/99, п. 131, ECHR 2005-IV; та «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02, п. 50, ECHR 2008). Суд також нагадує, що гарантії підпункту «с» пункту 3 статті 6 Конвенції є конкретними аспектами права на справедливий судовий розгляд, закріпленого у пункті 1 цього положення, які повинні враховуватися у будь-якій оцінці справедливості провадження (див. рішення від 30 травня 2013 року у справі «Мартін проти Естонії», заява № 35985/09, п. 94). Крім того, першочерговим завданням Суду за пунктом 1 статті 6 Конвенції є оцінка загальної справедливості кримінального провадження (див., в якості нещодавнього джерела, рішення у справах «Такске проти Бельгії», заява № 926/05, п. 84, ECHR 2010, з відповідним посиланнями у ньому; «Аль-Хаваджа та Тагері проти Сполученого Королівства», заяви № 26766/05 та № 22228/06, ECHR 2011; та наведене вище рішення у справі «Мартін проти Естонії».

З врахуванням вказаних обставин, суд вважає, що на досудовому розслідуванні було порушено право обвинуваченого на захист, передбачене ст. 42, 52 КПК України, за умов його обов'язкового забезпечення, з урахуванням відомостей про наявність у обвинуваченого розладів психіки. Встановлені судом обставини недотримання стороною обвинувачення вимог Кримінального процесуального Кодексу України щодо повідомлення обвинуваченому про підозру, ознайомлення з матеріалами кримінального провадження по завершенню досудового слідства за обов'язкової участі захисника, свідчать про позбавлення обвинуваченого можливості ефективно здійснювати свій захист на стадії досудового розслідування, та вказують на суттєве порушення процедури доведення вини обвинуваченого та порядку здійснення кримінального провадження, за відсутності можливості виправити такі порушення в стадії судового розгляду.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку відповідно до вимог положень процесуального закону, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 слід визнати невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що останнім вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Речовий доказ по справі канабіс слід знищити відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України.

Судові витрати на залучення експерта слід віднести на рахунок держави.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 370, 373, 374-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та виправдати за недоведеністю вчинення даного злочину.

Витрати на залучення експерта у розмірі 858 гривень віднести на рахунок держави.

Процесуальні витрати покласти на рахунок держави.

Речові докази - канабіс (в перерахунку на суху речовину) масою 23,95 г, що знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів Таращанського ВП Кагарлицького ВП ГУ НП в Київській області знищити.

Вирок відповідно до ст. 532 КПК України набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Ставищенський районний суд Київської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому і прокурору.

Суддя Н. М. Марущак