Ухвали слідчих суддів НЕ потрібно відкривати стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України?

"Докази, отримані в результаті тимчасового доступу до речей і документів, повинні бути безумовно відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про надання такого доступу, можуть бути надані й під час судового розгляду" – саме до такого висновку прийшла колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі: головуючого Слинька С.С., суддів Ємця О. П.,
Кишакевича Л. Ю., при ухваленні постанови від 28.05.2020 у справі № 751/9365/15-к.

Мотивуючи свій висновок Суд вказав на те, що процесуальні документи про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів не є самостійним доказом у кримінальному провадженні та не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі ухвали слідчого судді про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті тимчасового доступу до цих документів.

Системне тлумачення Судом ст. 290 КПК України дозволило зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів немає жодних відомостей, які можуть бути доказами в конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

При цьому, ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті вказаних дій.

На етапі досудового розслідування сторони відповідно до ст. 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Читайте статтю: Постанова про призначення слідчого/прокурора більше не потрібна?

Вказане рішення явно вибилось із усталеної практики Верховного Суду щодо питання необхідності відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали підставою для отримання доказів у кримінальному провадженні, та як наслідок може розпочати серію нових висновків Верховного Суду, які будуть стосуватися особливостей виконання вимог ст. 290 КПК України в залежності від виду процесуальної дії, дозвіл на проведення якої надається слідчим суддею.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 по справі № 751/7557/15‑к підтвердила висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі № 5‑364кс16, про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки тоді їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

В подальшому, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15 висловила свою правову позицію про те, що суди повинні вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту після завершення досудового розслідування. Поряд з перевіркою дотримання умов надання дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх. Якщо такі причини були поважними (наприклад у разі відмови апеляційного суду у розсекреченні ухвали) суд може допустити відомості, здобутті у результаті НСРД, як доказ у кримінальному провадженні за умовин надання прокурором відповідних ухвал суду та учасникам процесу на стадії судового розгляду. При цьому, стороні захисту має бути забезпечена реальна можливість та необхідний час для висловлення суду своїх заперечень щодо законності проведення НСРД, а суд, в свою чергу, зобов'язаний надати оцінку належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Дійсно, постановлення ухвал про дозвіл на проведення НСРД у кримінальному провадженні вимагає дотримання режиму секретності, що в свою чергу може ускладнити та розтягнути у часі процедуру ознайомлення сторони захисту із матеріалами, які з тих чи інших причин не були розсекреченні на момент завершення досудового слідства.

До висновку Верховного Суду у справі № 640/6847/15 привела цілком конкретна ситуація, яка має виключний характер і не дає можливості застосовувати цей висновок на противагу висновку у справі № 751/7557/15к (висновки співвідносяться як частина та ціле).

Так, у справі № 640/6847/15 прокурор декілька разів звертався до апеляційного суду із клопотаннями про розсекречення ухвал про дозвіл на проведення НСРД, але суд з невідомих причин відмовляв у такому розсекречені, що об'єктивно позбавило прокурора можливості виконати вимоги ст. 290 КПК України у визначенні строки. В подальшому, ухвали про дозвіл на проведення НСРД, після їх розсекречення РСЧ апеляційного суду, були відкритті на стадії судового розгляду. Безумовно ця ситуація є винятковою, і такою, що поставила прокурора у менш сприятливе становище (з причини, що не залежали від його волі), позбавила його можливості використовувати зібранні докази попри його належну процесуальну поведінку та активні дії, спрямованні на відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту у повному обсязі.

Тому ні суддям ні сторонам кримінального провадження не слід плутати зазначенні висновки Верховного Суду та розглядати їх як можливість застосування однієї і тієї ж норми права по різному, на власний розсуд та в залежності від особистих симпатій до сторін (свавільно).

Читайте статтю: Чи можливе проведення НСРД у кримінальних провадженнях за фактом готування до злочину?

Щодо об'єктивної неможливості прокурора одержати розсекречену ухвалу хотів би додати одну ремарку. На мою думку, у цій конкретній ситуації (у справі № 640/6847/15) прокурор з легкістю міг продовжити стадію ознайомлення сторони захисту із матеріалами досудового розслідування на час, необхідний для отримання та долучення до матеріалів необхідних йому процесуальних документів, адже згідно приписів ч. 3 ст. 219 КПК України строк такого ознайомлення не включається у строки досудового розслідування, а сторона захисту (на відміну від органу досудового розслідування) навряд чи підганяла прокурора, який як відомо є самостійним у своїй процесуальній діяльності, із направленням обвинувального акта до суду.

Повернемось до питання відкриття процесуальних документів, що стали правовою підставою для отримання доказів у кримінальному провадженні.

Ключовою відмінністю, як на мене, цих документів від ухвал про дозвіл на проведення НСРД, яка виключає будь-які спрощення у процедурі їх відкриття стороні захисту є те, що відповідні ухвали одержуються (долучаються до матеріалів кримінального провадження) стороною обвинувачення відразу після надання слідчим суддею відповідного дозволу, вони не є секретними, а тому не потребують розсекречування.

Так, згідно ч. 3 ст. 165 КПК України зазначена в ухвалі слідчого судді, суду особа (слідчий, прокурор) зобов’язана пред’явити особі, яка зазначена в ухвалі як володілець речей і документів, оригінал ухвали (який зберігається у них) про тимчасовий доступ до речей і документів та вручити її копію.

Аналогічні вимоги щодо виготовлення примірника ухвал для сторони обвинувачення містяться у ч. 3 ст. 235 КПК України (ухвала про обшук), ч. 3 ст. 245 КПК України (ухвала про примусове відібрання біологічних зразків), ч. 7 ст.173 КПК України (ухвала про арешт майна).

Я не даремно наводжу більш широкий перелік ухвал, а не тільки наведену у рішенні Суду ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, адже вони є схожими за своєю правовою природою та всі вони обов'язково враховуються судом при оцінці доказів.

Так, ухвала про арешт майна дозволяє встановити правомірність обмеження права власності особи та правомірність перебування тих чи інших речей в органу досудового розслідування. У разі безпідставного вилучення майна (навіть знаряддя злочину) без подальшого накладення на таке майно арешту усі похідні докази, здобутті на його основі (висновки експертиз, протоколи впізнання та ін.), будуть визнанні недопустимими відповідно до принципу "плодів отруєного дерева", як такі, що здобуті внаслідок істотного порушення прав людини.

В свою чергу, відсутність ухвали про дозвіл на проведення обшуку буде свідчити про порушення права недоторканість житла та іншого володіння особи, ухвали про примусове відібрання зразків для експертизи - права на повагу до гідності.

З огляду на зазначене, жодних об'єктивних перешкод для надання відповідних ухвал на стадії відкриття матеріалів стороні захисту у прокурора існувати не може.

Більше того, кожен адвокат, що хоча б раз здійснював ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні, розуміє те, що матеріали надаються стороні захисту у прошитому та пронумерованому вигляді (у томах), про що зазвичай прямо зазначається у протоколі відповідної процесуальної дії.

Аналізуйте судовий акт: Відкриття матеріалів кримінального провадження стороною захисту проводиться ВИКЛЮЧНО за запитом прокурора, а усні показання свідка захисту можуть і не відкриватись (ВС/ККС у справі № 691/1358/15-к від 20.03.2020)

Якщо ж матеріали були непрошиті, то це свідчить про порушення слідчим, який надав матеріали кримінального провадження процесуальному керівнику для затвердження обвинувального акту (чи його складання), вимог Інструкції з організації обліку та руху кримінальних проваджень в органах досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої наказом МВС України від 14.04.2016 № 296 (аналогічні відомчі нормативно-правові акти затвердженні і в інших відомствах, що здійснюють досудове розслідування).

Так, згідно п. 5 Розділу 2 Інструкції кримінальне провадження перед надсиланням повинно бути належним чином оформлене: містити внутрішній опис документів, пронумеровані аркуші, бути прошитим та скріпленим печаткою. На зворотному боці останнього аркуша кримінального провадження слідчий (дізнавач), який його оформив, ставить свій підпис із зазначенням своєї посади, дати, кількості підшитих у томі аркушів (цифрами та словами).

Тому говорити про те, що у випадку, описаному у справі № 751/9365/15-к, прокурор навмисно дістав з матеріалів кримінального провадження усі документи, що стали процесуальною підставою для одержання доказів, а після цього знову самостійно сформував (прошив, пронумерував) докази для сторони захисту, не приходиться.

Всі практикуючі юристи і суд розуміють, що ситуація описана у рішенні, виникла через банальну халатність сторони обвинувачення (ухвали просто забули долучити до матеріалів кримінального провадження), яка була вміло витлумачена колегією суддів.

Наслідком потурання стороні обвинувачення, як це вже прийнято, стало виникнення нової проблеми в сфері правозастосування положень ст. 290 КПК України.

Важливість будь-якого рішення на мою думку слід оцінювати з огляду на його наслідки, тому я хотів би навести свої аргументи на підтвердження необхідності та важливості відкриття відповідних процесуальних документів, що стали підставою для отримання доказів, саме на стадії досудового розслідування.

Практика здійснення досудового розслідування в Україні склалася таким чином, що орган досудового розслідування всіма можливими способами затягує момент відкриття стороні захисту будь-яких здобутих в ході досудового розслідування доказів та процесуальних рішень, прийнятих у кримінальному провадженні, посилаючись при цьому на таємницю слідства (ст. 222 КПК України) або просто ігноруючи виконання вимог ст. 221 КПК України.

Чим зумовлений такий підхід, страхом спростування версії слідства чи страхом перед виявленням стороною захисту процесуальних прорахунків слідчого, а інколи і прямих порушень закону, не відомо. Але наслідком такого підходу стало те, що фактично сторона захисту залишається обмеженою у своєму праві на збирання доказів з метою спростування версії слідства аж до стадії відкриття матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Тільки після ознайомлення з матеріалами досудового розслідування захисники в повній мірі реалізують своє право на ініціювання проведення додаткових слідчих дій, витребування документів та призначення експертиз. При цьому, слідчий/прокурор зовсім не сприяють захисникам у їх діяльності та не намагаються встановити істину у кримінальному провадженні, а лише відстоюють свою версію події, відображену у повідомленні про підозру, відхиляючи поданні захистом клопотання та не поновлюючи досудове слідство.

Аналізуйте судовий акт: Відмова від ознайомлення з матеріалами кримінального провадження з посиланням на обмеження в часі не може свідчити про невідкриття таких матеріалів стороні (ВС/ККС № 607/5005/17 від 23.01.2020)

Ще більш трагічною виглядає ситуація у випадку коли підозрюваний тримається під вартою, а матеріали відкрито стороні захисту за лічені дні до завершення строку досудового розслідування. В такому випадку часто сторона обвинувачення зловживаючи лояльністю окремих слідчих суддів встановлює строк (інколи до 10 днів) для ознайомлення сторони захисту із матеріалами досудового розслідування в порядку, визначеному ч. 10 ст. 290 КПК України. У такі стислі строки сторона захисту просто немає фізичної можливості ініціювати проведення будь-яких слідчих дій, чи оскаржити бездіяльність слідчого щодо їх проведення.

Найбільш актуальним способом захисту в розрізі перевірки правомірності постановлення ухвал, що стали правовою підставою для одержання доказів у кримінальному провадженні, є витребування (ознайомлення) у суду матеріалів (клопотань із додатками), на підставі яких слідчими суддями виносились рішення про вжиття заходів забезпечення кримінального провадження чи надання дозволу на проведення слідчих дій.

Досить часто такі клопотання та долученні до них докази не відповідають вимогам КПК України, крім того ухвали слідчих суддів частко обґрунтовуються доказами, що є очевидно недопустимими. У разі виявлення безпідставного втручання у права особи це питання підлягає обов'язковому висвітленню у процесуальних документах сторони захисту на стадії судового розгляду.

Процесуальне право сторони захисту оспорити ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення обшуку, тимчасовий доступ до речей і документів, арешт майна, отримання зразків для експертизи та постанови слідчого гарантується ч. 2 ст. 303, ч. 3 ст. 309 КПК України та може бути реалізоване виключно на стадії підготовчого судового засідання, яке згідно вимог КПК України має бути проведено не пізніше п'яти днів з моменту надходження обвинувального акта до суду.

Таким чином, у разі не відкриття на стадії досудового розслідування відповідних матеріалів кримінального провадження сторона захисту втрачає описані мною процесуальні можливості, що прямо порушує засади змагальності, рівності сторін кримінального провадження та право особи на ефективний захист.

Статтею 290 КПК України визначений імперативний обов'язок прокурора або слідчого за його дорученням здійснити повідомлення сторін про завершення досудового розслідування та надати їм доступ до матеріалів досудового розслідування, а не доказів чи окремих документів.

В свою чергу зі змісту ст. 109 КПК України вбачається, що до матеріалів досудового розслідування належать, зокрема усі процесуальні рішення, прийнятті під час досудового розслідування.

Зазначенні положення кримінального процесуального законодавства лиш підтверджують наведенні у цій статті міркування, та виключають можливість свавільного трактування норм права на користь сторони обвинувачення.

На останок зочу звернути увагу колег на те, що процес формування або зміни судової практики, в тому числі що стосується питання виконання вимог ст. 290 КПК України, залежить від принциповості позиції захисників щодо захисту прав та законних інтересів своїх клієнтів.

Автор статті: Чаюн Віталій