Старший партнер фирмы "Ильяшев и Партнеры" Роман Марченко: "Газпром" платить добровольно не будет и этого придется долго добиваться"

11 октября в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма завершились устные слушания по спору "Нефтегаза" и "Газпрома" по контракту купли-продажи газа от 2009 года. Украинская компания ожидает решение в марте 2017 года. Напомним, в Стокгольме отдельно рассматриваются два спора между компаниями – по контракту купли-продажи и транзитному контракту. Помимо изменений условий контрактов, "Нефтегаз" суммарно требует более 28,3 млрд долларов компенсации, в то время как требования российской компании по обеим производствам составляют 38,7 млрд долларов. В украинском обществе высокие ожидания от исхода данного разбирательства, которое, якобы станет жирной точкой в долгом споре. Но не все так просто…Старший партнер юридической фирмы "Ильяшев и Партнеры" Роман Марченко, который в свое время назначался арбитром в Стокгольмском арбитраже, рассказал Українським Новинам о специфике работы арбитража, об особенностях спора между "Нефтегазом" и "Газпромом", а также объяснил механизмы и варианты принудительного выполнения его решения, в случае отказа той или иной стороны добровольно исполнять вердикт арбитража.

Згадайте новину: АМКУ оштрафував "ГАЗПРОМ" на 85 млрд. грн.: чекаємо на зеркальну відповідь від Росії

Были ли в мировой истории подобные арбитражные разбирательства с такими огромными требованиями по компенсации и внушительным сроком рассмотрения или спор между "Нефтегазом" и "Газпромом" в Стокгольме можно назвать из ряда вон выходящим?

Дело в том, что одной из особенностей арбитражного процесса в отличие от процесса судебного является закрытость, в том числе закрытость слушаний и конфиденциальность окончательного решения. То, что в нашем случае "Газпром" и "Нефтегаз" сейчас раскрывают – сумма иска, основания, аргументы - это только их добрая воля. Однако очень часто стороны судятся в арбитражах, не заявляя об этом и не вынося на публику эту информацию. Поэтому сложно однозначно сказать, что больших по сумме решений не существует в принципе. Из того, что на поверхности, из тех судов, которые "Газпром" имел уже с европейскими покупателями при оспаривании принципа "бери или плати", наше - самое крупное.

А если уйти от "Газпрома", взять просто практику этого арбитража, эти сумма тоже будут на первых местах, если взять все известные нам дела?

Как сказать. Есть ЮКОСовские дела (компании группы ЮКОС против РФ), где арбитражные решения приняты на огромную сумму, более 50 миллиардов долларов. Это, правда, инвестиционный, а не коммерческий арбитраж. Больших дел достаточно, но в любом случае, даже если забыть о делах "Газпрома" и "бери или плати", то суммы, которые 2 монополиста "Газпром" и "Нефтегаз" выставили, все равно достаточно велики.

Часто бывают такие случаи, что арбитраж рассматривает обоюдные требования сторон, что обе компании просят арбитраж принудить к чему-то своих партнеров?

Очень часто, это, так сказать, юридически-психологический подход. В отличие от суда, который чаще пытается разобраться с обстоятельствами по принципу "черное или белое", арбитраж больше склонен к поиску компромиссов, больше склонен найти нейтральное решение. Опытные юристы сторон естественно знают об этом, что если ты заявишь большой встречный иск, у тебя может появиться больше шансов как минимум сократить ущерб от решения. То есть это нередкая ситуация, когда стороны заявляют встречные иски, я могу сказать это как руководитель арбитражной практики в "Ильяшев и Партнеры", а мы ведем множество таких дел. При этом я неоднократно назначался и арбитром во многих арбитражах, в том числе в Стокгольмском и, так сказать, знаю о ситуации "из-за той стороны баррикад".

Згадайте новину: Нафтогаз вже витратив 160 млн. гривень на юридичний супровід спорів із Газпромом. Хто компенсує ці витрати?

Может ли арбитраж учитывать политические моменты при рассмотрении споров?

Формально нет, но мы понимаем, что говорим о живых людях, обычно это три физических лица. Они не живут в вакууме, они не роботы, они живут в сегодняшней системе координат, каждый день смотрят тот же телевизор, что и мы, в другом государстве, но имеют доступ к тому же контенту в интернете и так далее. Другой вопрос, что они как профессиональные юристы никогда в этом не признаются, что какие-то влияния были на них оказаны и точно никогда вы этого не увидите в окончательном тексте решения. Обычно, особенно, по такой категории дел, арбитры – это суперуважаемые юристы, с огромным опытом, независимые, с абсолютно безупречной репутацией, за которой они тщательно следят, так как именно репутация зарабатывает им деньги.

Сейчас по контракту купли-продажи идут устные слушания, можно ли эту стадию назвать наиболее значимой и влияющей на окончательное решение арбитров?

Обычно устные слушания действительно являются кульминацией процесса, но не так часто они меняют позицию арбитров кардинальным образом. Это случается, например, когда для дела очень важны свидетельские показания. В нашем случае дело не относится к тем, где именно из-за свидетельских показаний арбитры могли бы свои решения переменить.

В свое время известный олигарх доказывал, что другой известный олигарх продал ему телеканал, не менее известный, по устному соглашению, закрепленному рукопожатием. Для этого дела свидетельские показания были крайне важны: что было, как было, какие обстоятельства, кто на этой встрече присутствовал, когда, какие обещания давались и тому подобное. В нашем деле речь скорее идет о письменных материалах и именно их изучение будет превалировать при вынесении этого решения.

Стороны ожидают вынесения решения арбитражем в 1 квартале 2017 года. На какой стадии все это время будет находиться процесс?

После слушания арбитражный трибунал, например, может попросить еще один раунд обмена письменными подачами. Что будет происходить далее? Нужно написать решение. А в таком деле оно будет состоять из 100-200 страниц текста, это не украинское судебное решение на 3 странички. Плюс его формулировку нужно согласовать трем арбитрам между собой. Мы знаем, что и обычные люди имеют много мнений, а юристы тем более. Вот на это, собственно, и уйдет время.

Вы говорите, что по результатам слушаний может быть назначен один раунд обмена позициями. Это продлит ожидаемый срок вынесения решений?

Да, может незначительно продлить. На месяц или несколько даже, может быть. На самом деле для такого рода дел абсолютной нормой является рассмотрение дела в течение 2-3 лет, поэтому здесь не стоит ожидать скоростных решений.

Могут ли заявленные сторонами свидетели проигнорировать вызов на слушания? К слову может ли, например, госпожа Тимошенко, которая имела непосредственное отношение к подписанию оспариваемого контракта, отказаться участвовать в процессе?

Это не государственный суд, арбитраж не имеет механизмов принудительного привода свидетелей, которые отказываются давать показания, как например это могло бы быть в украинском суде. Арбитраж этим не занимается, у него нет таких полномочий, поэтому на практике эта ситуация решается следующим образом: каждая сторона предоставляет список свидетелей, которых она бы хотела допросить в течении процесса. Обычно это делается следующим образом: каждый свидетель дает письменные свидетельские показания, которые прилагаются на определенном этапе для арбитров. Арбитры и другая сторона смотрят и потом говорят: "Спасибо большое, у нас нет к нему вопросов, мы его не будем допрашивать ". Отдельных свидетелей довольно часто не допрашивают, если результат такого допроса сомнительный, так как допрос – это дополнительное время слушания и затраты.

Згадайте новину: "Газпром" оскаржує в суді рішення АМКУ про штраф у 86 мільярдів

Потом определяется список тех свидетелей, которые будут допрашивать и обычно сторона, которая представила письменные свидетельства от этого свидетеля, обязана этого человека привести в суд. Нет никакой прямой санкции за то, что она его не привела, но если вы дали письменное свидетельство в арбитраж, и на запрос арбитража или второй стороны свидетель не явился, то, скорее всего, такой документ не будет принят во внимание как неподтвержденный. И доверие к стороне, которая предоставила этого свидетеля, может быть подорвано. Поэтому стороны относятся к этому очень серьезно и подают свидетельские показания только тех людей, которые дали как минимум предварительное согласие появиться в суде.

Может ли арбитраж сам инициировать допрос свидетеля?

Теоретически это возможно, на практике арбитры стараются этого не делать, потому что мы говорим о состязательном процессе, каждая сторона представлена большим количеством профессиональных юристов, они формируют свою стратегию защиты по делу, это их задача убедить в своей правоте состав трибунала.

Можно ли решение арбитража оспорить каким-то образом, есть ли апелляционные инструменты, или оно окончательное?

По общему правилу решение арбитража является окончательным, обжалованию не подлежит, за исключением очень небольшого перечня случаев. Если говорить конкретно о Стокгольмском арбитраже, то в апелляционный суд Стокгольма может быть подана жалоба. Но это не апелляция в украинском смысле этого слова – жалоба может быть подана по очень ограниченному количеству оснований, например, трибунал не уведомил какую-то сторону о слушаниях, решение было вынесено в отсутствии стороны и она не знала, что такой процесс идет – это явно не наш случай. Арбитраж превысил рамки своих полномочий. Например – арбитраж должен был слушать спор по контракту о поставке газа, а вместо этого разрешил спор по транзитному контракту между теми же сторонами. Или рассматривал право собственности на украинскую ГТС. Не думаю, что в нашем случае арбитраж допустит превышение своих полномочий по арбитражной оговорке. С большой долей вероятности вынесенное решение не будет отменено и будет окончательным. В любом случае, Решение арбитража выступает в силу немедленно с момента вынесения.

Какой предусматривается механизм исполнения –национальные юрисдикции должны имплементировать это решение через свои решения?

Да, существует Нью-Йоркская конвенция 1958 года о признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней предусмотрено, что каждая страна, подписавшая Конвенцию, должна через свои суды признавать арбитражные решения, вынесенные в других странах. Если мы говорим об Украине, например, то районный суд по месту нахождения "Нефтегаза" (если "Нефтегаз" проиграет) будет слушать заявление "Газпрома" о признании и приведении в исполнение этого решения. Решение украинского суда о признании арбитражного решения уже можно обжаловать, подавать апелляции…

Предположим, что по решению Арбитража "Газпром" получает право на какую-то компенсацию, подает в Шевченковский райсуд Киева, а тот по патриотическим соображениям отказывает, такой же вариант вполне реален?

Во-первых, если говорить о предвзятости судов, да, это существует и в России, это и в Украине может произойти. Я могу напомнить, как в 2004 году Стокгольмский арбитраж вынес решение против Фонда государственного имущества Украины по иску кипрской "ТМР Энерджи Лимитед" и были в свое время арестованы самолеты клиента "Ильяшев и Партнеры" – государственного "АНТК им. О.К. Антонова" в Бельгии и Канаде. Государства, куда обращался ТМР по исполнению решения, вынесли положительные вердикты – Канада, Бельгия, Израиль, Франция. Единственным государством, которое отказало в исполнении этого решения против ФГИУ, стала Украина. Обычно украинские или российские суды используют так называемую концепцию нарушения публичного порядка, ссылаясь на то, что признание решения арбитража будет противоречить устоям правовой системы. Это, хоть и все реже, но случается в отношениях, когда есть значительный государственный интерес. Причем этим грешат достаточно большое количество государств, не только РФ.

То есть, если украинский или российский суды займут так называемую "патриотическую" позицию, "Газпром" и "Нефтегаз" по решению арбитража так просто компенсацию не получат?

Стороны имеют право искать активы противной стороны в других юрисдикциях, такая борьба идет многие десятилетия. Например, в отношении решений против Российской Федерации, истцы много лет "бегают" по всему миру, пытаясь что-то арестовать. Были разные попытки, пытались арестовывать деньги на корреспондентских счетах, самолеты президентского кортежа, картины Пушкинского музея на выставках за рубежом, тренировочный парусник "Товарищ", здания российского торгпредства и т.п. Известна недавняя попытка ЮКОСа по своему делу арестовать 2 млрд, которые Франция возвращала Российской Федерации за вертолетоносцы, которые Франция решила не поставлять. Вопрос фактического исполнения это отдельная крупная юридическая проблема.

Згадайте новину: Претензії "Газпрому" до "Нафтогазу" можуть сягнути 60 мільярдів - НАК

Но у "Газпрома" больше активов за границей?

Нужно понимать, что обратить взыскание по решению против "Газпрома" можно только на имущество "Газпрома". При этом "Газпром" - это акционерное общество, у этого акционерного общества не обязательно бизнес-проекты за границей делаются от его имени, зачастую - от имени его непрямых дочек и СП. Это непростая задача и эффективное исполнение возможного позитивного решения будет под большим вопросом. Например, можно попытаться арестовать транзитный газ, который будет идти по Украине, но и здесь могут быть нюансы – кому конкретно принадлежит газ на момент, когда газ находится на территории Украины.

Можно ли будет по решению арбитража по отношению к любым сторонам отчуждать имущество страны как акционера?

Для этого необходимо, чтобы было правовое основание для оплаты государством долгов своей компании. В отношении "Нефтегаза" эта теория намного более рабочая. Например, то дело, которое я упомянул, когда арестовали самолеты "Антонов", канадская судья, описывая, почему она это сделала, мотивировала это поэтично: если государство Украина - это роза, то ФГИУ - это бутон этой розы, а "Антонов" - это запах этой розы. То есть прямо привязывали концепцию, что это единственный собственник, единый актив и хоть и используется усложненная структура, госпредприятие все равно может отвечать по долгам государства. В отношении "Газпрома" эту концепцию будет применить сложнее, потому что это акционерное общество и там есть другие акционеры, которые вряд ли должны отвечать.

Кроме денежной компенсации "Нефтегаз", например, требует внести изменения в контракт. Если арбитраж удовлетворит это требование, как оно будет исполняться? Арбитраж будет сам выписывать норму в контракте либо даст сторонам определенное время на переговоры и приведение контракта в соответствие с решением арбитража?

По общему правилу после вынесения решений арбитраж расформировывается, соответственно у него нет полномочий проверять исполнение своего решения. Поэтому арбитраж старается структурировать свое решение обязательными фразами, которые стороны будут исполнять самостоятельно. В отношении изменений в контракт, возможны разные варианты: может быть изложение определенного пункта контракта в такой-то формулировке, может быть аннулирование какого-то пункта контракта и тому подобное. Если стороны это не выполняют, в таком случае, инициируется новое арбитражное разбирательство, например, взыскание убытков в связи с неисполнением такого-то решения арбитража.

Если арбитраж пропишет, что пункт такой-то контракта прописать вот так, а другой пункт отменить, не вносит ли это изменения в контракт автоматически?

Безусловно вносит автоматически, но проигравшая сторона может говорить, например, о том, что у арбитража не было такого права, он лишь должен был обязать стороны это сделать и это возможно будет отдельная борьба в рамках обжалования или признания решения.

И это работает?

Арбитраж не есть государственный суд. Скажем, ранее государства за неисполнение своих решений сажали в долговую яму, теперь за неисполнение решений в Украине есть статья 382 Уголовного кодекса. Арбитраж же - это место, где стороны добровольно решили появиться и предполагается, что они будут уважать решение трибунала и исполнят его добровольно. Однако, конечно, далеко не все исполняют решения добросовестно, поэтому в 1958 году государства ООН приняли конвенцию, сторонами которой являются и Украина, и Россия, и Швеция, и абсолютное большинство цивилизованных стран мира, и предусмотрели возможность принудительного исполнения этих решений.

Как Вы считаете, "Газпром" станет игнорировать решение арбитража, ведь у него основные контракты с европейскими компаниями привязаны к Стокгольмскому арбитражу?

Во-первых, сложно загадывать вперед – давайте еще посмотрим, какое решение будет вынесено. Российская сторона очень часто занимает следующую позицию, я говорю в первую очередь о государстве, но можем "условно" распространить это и на "Газпром"– они очень жестко обороняются, воюют, но если проигрывают, то просто не исполняют "плохих" решений. Поэтому, например, если будет принято решение, предположим, заплатить какие-то деньги "Нефтегазу", я допускаю, что они платить добровольно не будут и "Нефтегазу" придется этого долго добиваться.

Читайте статтю: Рішення АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ПАТ «Газпром» (про накладення штрафу у розмірі 85 965 927 000 грн.)

Арбитраж в своем решении прописывает его конфиденциальность?

По общему правилу арбитражный институт и арбитражный трибунал должны сохранять решение конфиденциальным. В отношении сторон это неоднозначно, так как если решение будет подаваться в государственный суд на признание, это все равно будет публичный процесс. Я не думаю, что это решение можно будет утаить, уж слишком большой интерес общества к нему и слишком большое количество людей будет вовлечено в дальнейшие процедуры с этим арбитражным решением. Юристы будут на него смотреть, обжаловать его, другие юристы будут признавать его в десятках юрисдикций, судьи разных юрисдикций будут на него смотреть. Только в Украине его будут читать Кабмин, Нефтегаз, профильное Министерство, Минюст, Госфининспекция. То есть такое количество людей, что рано или поздно это решение "всплывет", мы его точно увидим, или по крайней мере узнаем, что в нем написано.

"Газпром" требует компенсацию по норме "бери или плати", "Нефтегаз" пытается эту норму из контракта убрать. Исходя из известной практики подобных дел, какую позицию чаще всего занимает арбитраж?

На самом деле, судебная практика по этим вопросам не является открытой, но из того, что публично, пока преимущество на стороне тех, кто пытался отменить этот принцип "бери или плати".

Работает ли прецедент, вот например немцы смогли отбиться от "бери или плати", соответственно, почему "Нефтегаз" не может?

Прямо не работает, но, безусловно, в каком-то смысле, для арбитров это важно, что трое не менее уважаемых коллег до них приняли вот такое аргументированное решение. Кроме того, если предыдущее решение основывалось на каких-то принципах или нормах, которые применимы и в этом деле, оно также будет иметь дополнительный вес.

По поводу судебного спора с "Газпромом" на этот раз со стороны АМКУ. Комитет все-таки подал в суд на взыскание с "Газпрома" 86 млрд гривен. Если решение украинского суда в пользу АМКУ будет принято и вступит в силу, то каким образом исполнительная служба может взыскать эту компенсацию: просить признания этого решения в Московском суде, подавать в международные суды или арестовывать переданный "Нефтегазу" транзитный газ?

АМКУ будет в точно таком же положении как любой взыскатель. Он может искать активы "Газпрома" в Украине, России и по всему миру и пытаться их взыскать. Сложность здесь заключается в том, что в отличии от арбитражных решений, которые признаются практически везде на основании Нью-Йоркской Конвенции, судебное решение за рубежом признать сложнее.

Можно, к примеру, попытаться вначале признать решение украинского суда в России, формально это возможно, у нас действует конвенция между нашими государствами о взаимном признании решений. Наверное, суды РФ откажутся признавать это решение, тогда АМКУ должен будет нанимать юристов и искать активы "Газпрома" за границей и пытаться его взыскать, то есть это будет регулироваться правом каждой страны, где найдутся какие-то активы "Газпрома".

Иной способ для Украины – передать долг АМКУ "Нефтегазу", чтобы тот произвел зачет за долги за поставленный газ.

Автор интервью: Виталий Крижевский

Источник: Українські новини

Згадайте новину: Взаємні позови НАК "Нафтогаз Україна" та ВАТ "Газпром" до Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм