Слідчий суддя зобов’язав слідчого залучити заявника як потерпілого, а отже - на думку ВС - втрутився в процесуальні повноваження слідчого. Таку ухвалу слідчого судді можна оскаржити в апеляційному порядку (ВС ККС, справа №522/7836/21 від 01.12.2022 р.)

КПК і так містить доволі неоднозначні положення щодо прав і статусу потерпілих, фактично залишаючи їх без якихось адекватних гарантій - а тут ще й ВС ККС долучився до тенденції перекривати бодай якісь законні і логічні шляхи впливу на порушення сторони обвинувачення.

Фабула судового акту: Ухвалою слідчого судді було задоволено скаргу адвоката потерпілого, який оскаржував постанову слідчого про відмову у визнанні його клієнта потерпілим. Скасовуючи спірну постанову слідчого і погоджуючись із доводами представника потерпілої - слідчий суддя зобов`язав уповноважену особу (відповідного слідчого) залучити клієнта в якості потерпілої у кримінальному провадженні, надати їй пам`ятку про права й обов'язки потерпілої та допитати її в якості потерпілої.

Проте із цим не погодилась сторона захисту, адвокат якої подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді. Апеляційний суд відмовив у відкритті провадження, оскільки вона подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку. У касаційній скарзі адвокат захисту оскаржив відмову апеляційного суду.

Погоджуючись із його доводами, ВС ККС визнав що таку ухвалу слідчого судді “про зобов’язання слідчого залучити заявника як потерпілого в кримінальному провадженні, надавши пам’ятку про права та обов’язки, і, відповідно, провести допит потерпілого” можна оскаржити в апеляційному порядку, бо слідчий суддя втрутився у повноваження слідчого. Мотивував це наступним:

Положеннями ч. 1, ч. 2ст. 309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. При цьому інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді (ч. 3 ст. 309 КПК України).

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути, зокрема, фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди (ч. 1); потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 3).

Аналіз змісту ч. 5 указаної статті свідчить про те, що під час досудового розслідування саме слідчий або прокурор повноважні вирішувати питання, пов`язані з визнанням особи потерпілою або відмовою в такому визнанні.

Слідчий суддя, розглянувши скаргу та керуючись п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України, мав право зобов`язати слідчого вчинити певну дію відповідно до вимог кримінального процесуального закону, однак при цьому не втручаючись у межі його повноважень у кримінальному провадженні.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа № 757/49263/15-к), у разі, якщо слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, бо не узгоджується з положеннями ст. 307 КПК України стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належить виходити з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України. У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд України сформулював висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України.

При цьому при вирішенні питання щодо апеляційного оскарження таких рішень слідчого судді необхідно виходити насамперед із сутнісного критерію, закладеного законодавцем при визначенні переліку ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню.

Враховуючи викладене, колегія суддів ВС дійшла висновку про те, що слідчий суддя хоча й постановив ухвалу формально в межах передбаченої КПК України процедури, проте своїм рішенням поклав на слідчого такі зобов`язання, які суперечать змісту ст. 55 КПК України, що за своєю суттю свідчить про фактичне втручання в процесуальні повноваження слідчого. Тому таке судове рішення підлягає оскарженню під час досудового розслідування в апеляційному порядку.

Отже у цій справі: Слідчий суддя, скасовуючи рішення про відмову у визнанні особи потерпілою, хоча формально і діяв у межах ч. 2 ст. 307 КПК України - водночас, усупереч цим же нормам КПК України, зобов`язав слідчого вчинити конкретні дії - залучити особу в якості потерпілої у кримінальному провадженні, надати їй пам`ятку про права й обов`язки потерпілої та допитати її в якості потерпілої, цим самим втрутився в процесуальні повноваження слідчого. Відтак, на думку ВС - суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив адвокату захисту у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на цю незаконну ухвалу слідчого судді.

Аналізуйте судовий акт: ВС нагадав: провадження у вчиненні кримінального проступку, пов'язаного із домашнім насильством - не може було закрите у зв`язку з відмовою потерпілої від обвинувачення, якщо обвинувачений мав можливість захищатися від обвинувачення (ВС ККС № 738/543/21 від 22.12.2021 р.);

Майнові злочини без потерпілого можливі!? ККС зупинись, досить! (ВС/ККС у справі № 712/10080/15-к від 04.08.2021);

Висновок судово-медичної експертизи свідчить лише про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень і не може бути доказом винуватості особи в заподіянні цих ушкоджень (ККС/ВС у справі № 703/2325/14-к від 22.04.2021);

Угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим, які протирічать інтересам суспільства, затвердженню судом не підлягають (Печерський районний суд у справі № 757/16018/20-к від 10.06.2021).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 522/7836/21

провадження № 51-2328 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

за участю:

секретаря

судового засідання ОСОБА_6,

прокурора ОСОБА_7,

адвоката ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою адвоката ОСОБА_8, який діє в інтересах ОСОБА_1 , на ухвалу судді Одеського апеляційного суду від 29 липня 2022 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 на постанову слідчого про відмову у визнанні потерпілим. Скасовано постанову слідчого ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області від 15 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017040700001304 про відмову у задоволенні клопотання та визнанні потерпілою. Зобов`язано уповноважену особу ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області залучити ОСОБА_2 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 12017040700001304 від 23 вересня 2017 року, надати їй пам`ятку про права й обов`язки потерпілої та допитати її в якості потерпілої.

Не погоджуючись із вищевказаним рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_10, який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу.

Одеський апеляційний суд ухвалою від 29 липня 2022 року відмовив у відкритті провадження за вказаною апеляційною скаргою на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України,оскільки вона подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_10, який діє в інтересах ОСОБА_1 , не погоджуючись із ухвалою судді суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що слідчий суддя, зобов`язавши уповноважену особу ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області залучити ОСОБА_2 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 12017040700001304 від 23 вересня 2017 року, вийшов за межі своєї компетенції. Посилається також на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, оскільки постановлена слідчим суддею ухвала не передбачена вимогами КПК України, а відтак може бути оскаржена в суді апеляційної інстанції.

Позиції учасників судового провадження

Адвокат ОСОБА_10 та прокурор підтримали касаційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати оскаржуване судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Положенням ч. 1 ст. 438 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 цього Кодексу перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи касаційної скарги адвоката ОСОБА_8 про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, колегія суддів касаційного суду вважає слушними з огляду на таке.

Відповідно до п. 8 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Право особи на апеляційне оскарження спрямовано насамперед на реалізацію права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенції). Його забезпечення є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.

Проте «право на суд», одним із аспектів якого є право доступу, не є абсолютним і може підлягати обмеженням, накладення яких дозволено за змістом, особливо щодо умов прийнятності скарги. При цьому, обмеження, накладене на доступ до суду, буде несумісним з п. 1 ст. 6 Конвенції, якщо воно не має законної мети або коли не існує розумної пропорційності між застосованими засобами та законністю мети, яку прагнуть досягти.

Так, у Рішенні Конституційного Суду України від 12 червня 2012 року №13-рп/2012 зазначено, що, встановлюючи обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень, законодавець повинен керуватися такою складовою принципу верховенства права, як пропорційність. За правовою позицією Конституційного Суду України обмеження прав і свобод людини і громадянина є допустимим виключно за умови, що таке обмеження є домірним (пропорційним) та суспільно необхідним.

Отож Конституцією України допускається можливість обмеження права на апеляційне та касаційне оскарження рішення суду, однак воно не може бути свавільним та несправедливим. Таке обмеження має встановлюватися виключно Конституцією та законами України; переслідувати легітимну мету; бути обумовленим суспільною необхідністю досягнення цієї мети, пропорційним та обґрунтованим.

Законом, який конкретизує положення Конституції України щодо обмеження можливості оскарження рішень суду, також виступає КПК України.

За приписами ст. 24 КПКУкраїни кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого, а також на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод, законних інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оскарження ухвал слідчого судді під час досудового розслідування регламентовано Главою 26 КПК України.

Частиною 3 статті 392 КПКУкраїни передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 1, ч. 2 ст. 309 КПК України визначено вичерпний перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. При цьому інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді (ч. 3 ст. 309 КПК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 399 КПК України, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, суддя-доповідач відмовляє у відкритті апеляційного провадження.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_2 , скасовано постанову слідчого ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області від 15 травня 2019 року у кримінальному провадженні № 12017040700001304 від 23 вересня 2017 року про відмову в задоволенні клопотання про визнання потерпілою, зобов`язано уповноважену особу залучити ОСОБА_2 в якості потерпілої у даному кримінальному провадженні, надати їй пам`ятку про права й обов`язки потерпілої та допитати її в якості потерпілої.

Не погоджуючись із указаним рішенням, адвокат ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_1 звернувся зі скаргою до суду апеляційної інстанції та просив скасувати ухвалу слідчого судді.

Суддя-доповідач Одеського апеляційного суду відмовив адвокату у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року саме на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України, зазначивши формально про те, що кримінальний процесуальний закон не передбачає оскарження ухвали слідчого судді, якою задоволено скаргу, подану в порядку ст. 303 КПК України, та вказавши, що така ухвала не входить до переліку рішень, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування.

Проте колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи адвокату ОСОБА_11 у відкриті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, не надав оцінки наявності у слідчого судді згідно з приписами КПК України повноважень постановляти за результатами розгляду скарги на рішення слідчого про відмову у визнанні потерпілим ухвалу про зобов`язання останнього винести певне рішення.

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути, зокрема, фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди (ч. 1); потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого (ч. 3).

Аналіз змісту ч. 5 указаної статті свідчить про те, що під час досудового розслідування саме слідчий або прокурор повноважні вирішувати питання, пов`язані з визнанням особи потерпілою або відмовою в такому визнанні.

За матеріалами провадження вбачається, що СВ ВП № 2 ОРУ № 1 ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування кримінального провадження № 12017010700001304 від 23 вересня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частинами 1, 4 ст. 358 КК України, внесеного до ЄРДР за заявою ОСОБА_1 .

Слідчий суддя, розглянувши скаргу та керуючись п. 3 ч. 2 ст. 307 КПК України, мав право зобов`язати слідчого вчинити певну дію відповідно до вимог кримінального процесуального закону, однак при цьому не втручаючись у межі його повноважень у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси, скасовуючи рішення про відмову у визнанні ОСОБА_2 потерпілою, формально діяв у межах ч. 2 ст. 307 КПК України.

Водночас, усупереч цим же нормам КПК України, слідчий суддя зобов`язав слідчого вчинити конкретні дії - залучити ОСОБА_2 в якості потерпілої у кримінальному провадженні № 12017040700001304 від 23 вересня 2017 року, надати їй пам`ятку про права й обов`язки потерпілої та допитати її в якості потерпілої, цим самим втрутився в процесуальні повноваження слідчого.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 12 жовтня 2017 року (справа № 757/49263/15-к), у разі, якщо слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, бо не узгоджується з положеннями ст. 307 КПК України стосовно його повноважень, суду апеляційної інстанції при вирішенні питання про відкриття апеляційного провадження належить виходити з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та в частині шостій установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. Однією з таких засад є забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України), а її зміст розкрито у ст. 24 КПК України, згідно з частиною першою якої кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України. У цьому кримінальному провадженні Верховний Суд України сформулював висновок щодо застосування норми права, відповідно до якого, у разі постановлення слідчим суддею ухвали, що не передбачена кримінальними процесуальними нормами, до яких відсилають положення ч. 3 ст. 309 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі відмовити у перевірці її законності, посилаючись на приписи ч. 4 ст. 399 КПК України.

При цьому при вирішенні питання щодо апеляційного оскарження таких рішень слідчого судді необхідно виходити насамперед із сутнісного критерію, закладеного законодавцем при визначенні переліку ухвал слідчого судді, що підлягають оскарженню.

Аналогічні правові позиції викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 23 травня 2018 року (справа № 237/1459/17) таОб`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 31 травня 2021 року (справа № 646/3986/19).

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що слідчий суддя хоча й постановив ухвалу формально в межах передбаченої КПК України процедури, проте своїм рішенням поклав на слідчого такі зобов`язання, які суперечать змісту ст. 55 КПК України, що за своєю суттю свідчить про фактичне втручання в процесуальні повноваження слідчого. Тому таке судове рішення підлягає оскарженню під час досудового розслідування в апеляційному порядку.

Відтак колегія суддів касаційного суду уважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив адвокату ОСОБА_11 у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.

Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду, відображеною, зокрема, у постановах від 05 липня 2022 року (справа № 757/27041/21-к) та від 01 листопада 2022 року (справа № 705/3478/21).

Відтак, Суд у цьому провадженні констатує допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення норм кримінального процесуального закону, тому касаційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає задоволенню, а ухвала суду апеляційної інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід урахувати викладене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 441 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу адвоката ОСОБА_8, який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Ухвалу судді Одеського апеляційного суду від 29 липня 2022 року, якою відмовлено у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 травня 2021 року, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5