Скасування наказу на перевірку, яка була проведена на підставі ухвали слідчого судді - позиція вітчизняних судів.

Як показує досвід, у судових спорах з органами ДФС України, щодо скасування безпідставно донарахованих податків та штрафних санкцій, а також призначення податкових перевірок у рамках досудового розслідування стало досить поширеним, і навіть великою тенденцією, особливо у справах, порушених за ст. 205, ст..212 КК України.

Отже, у відповідності до пункту 12671/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12671" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">75.1 ст. 12670/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12670" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">75 ПК органи ДФС мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Згідно з положеннями п.п.12728/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12728" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1.11 п.12710/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12710" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1 ст.12709/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12709" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78 ПК України, позапланова документальна перевірка здійснюється контролюючим органом за наявності такої підстави як отримання рішення слідчого судді про призначення перевірки.

Невідємною частиною рішення про призначення перевірки є як визначення субєкта, який підлягає перевірці, так і визначення субєкта, який здійснює перевірку, без чого не можливо здійснити її виконання. Оскільки слідчий суддя за вказаною нормою приймає рішення про здійснення перевірки, то саме він визначає і субєкта, на якого покладається обовязок її проведення, а також інші умови здійснення такої перевірки.

З огляду на викладене та відповідно до зазначеної норми, визначення контролюючого органу, на якого покладено здійснення перевірки, у випадку призначення перевірки слідчим суддею віднесено до компетенції саме слідчого судді.

ВАЖЛИВО!!! Суб’єкт владних повноважень, на якого слідчим суддею покладено обовязок з проведення перевірки, ні за КПК України, ні за № 2755-VI від 02.12.2010">ПК України не уповноважений самостійно передавати повноваження щодо здійснення перевірки іншому суб’єкту владних повноважень, а в протилежному випадку він перебирає на себе повноваження слідчого судді, чим виходить за межі свої компетенції.

Як звично у даному випадку, слідчі судді у своїх ухвалах з організації проведення перевірки зобов’язують саме ДФС України.

Законом України від 21 грудня 2016 року N 1797-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу щодо покращення інвестиційного клімату в Україні», який набрав чинності з 1 січня 2017 року та яким внесено зміни до № 2755-VI від 02.12.2010">Податкового кодексу України, що стосуються контрольно-перевірочної роботи, пунктом 8 розділу I даного Закону доповнено ПК України 11420/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#11420" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">статтею 19-3 та викладено в новій редакції п.п.19-1.1.1 п.19-1.1 ст.19-1, якими визначено перелік функцій державних податкових інспекцій, а функцію контрольно-перевірочної роботи закріплено виключно за контролюючими органами обласного та центрального рівнів.

Отже, з 01.01.2017 р. організацію та проведення документальних і фактичних перевірок може бути здійснено (видано наказ про проведення, оформлено направлення (посвідчення), складено акт (довідку) та податкові повідомлення-рішення, вимоги (рішення) зі сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування, за їх результатами) лише зазначеними вище органами.

Також, відповідно до п.1.6 Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, затверджених Наказом ДФС від 12 жовтня 2016 року №856 визначено, що проведення перевірок здійснюють посадові особи відповідних структурних підрозділів ДФС, головних управлінь ДФС в областях, м. Києві, Офісу великих платників податків ДФС, до функцій яких належить проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, про що зазначено у Листі Державної фіскальної служби України від 17.01.2017 р. N 1005/7/99-99-14-03-03-17.

ВАЖЛИВО!!! Що рішення суб'єкта владних повноважень повинні бути прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

«На підставі» означає, що суб'єкт владних повноважень, крім того, що має бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України, зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

«У межах повноважень» означає, що суб'єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх. Під встановленими законом повноваженнями прийнято розуміти як ті, на наявність яких прямо вказує закон - так звані «прямі повноваження», так і повноваження, які прямо законом не передбачені, але безпосередньо випливають із положень закону і є необхідними для реалізації суб'єктом владних повноважень своїх функцій (завдань) так звані «похідні повноваження».

«У спосіб» означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Отже, підсумовуючи вищевикладене, що згідно з положеннями ч.2 ст.113КПК України будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням КПК України. Процесуальні дії мають виконуватися у встановлені КПК України (ст. 116 КПК України).

Відповідно до п.11 листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження», в разі нездійснення представником правоохоронного органу протягом визначеного в ухвалі слідчого судді строку доступу до речей і документів слідчий за погодженням із прокурором або прокурор має звернутися з клопотанням ще раз, зазначивши, крім іншого, обставини, що завадили йому здійснити такий доступ в межах визначеного в ухвалі слідчого судді часу. Сплив строку дії ухвали про застосування заходу забезпечення кримінального провадження свідчить про припинення цього заходу забезпечення та поновлення прав і свобод особи, щодо якої він застосовувався або інтересів якої стосувався.

Зі змісту п.п. 12728/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12728" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1.11 п. 12710/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12710" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1 ст. 12709/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12709" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78 ПК України випливає, що така перевірка має бути призначена і проведена із дотриманням умов, які визначені в ухвалі слідчого судді.

Лише при дотриманні умов, визначених в ухвалі слідчого судді, рішення і дії контролюючого органу щодо призначення і проведення перевірки будуть відповідати вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, тобто будуть вчинені на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оскільки наказ про проведення перевірки прийнято з порушенням вимог ухвали слідчого судді щодо суб’єкта владних повноважень, якому надано відповідні повноваження, і строку проведення перевірки, він є таким, що порушує вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України.

Згідно з пунктом 78.4 цієї статті про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

Пунктом 12752/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12752" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79.2 статті 12750/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12750" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79 ПК України встановлено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови вручення платнику податків (його представнику) у порядку, визначеному 11940/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#11940" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">статтею 42 цього Кодексу, копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.

З аналізу наведених норм № 2755-VI від 02.12.2010">ПК України випливає, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться на підставі наказу керівника контролюючого органу та за наявності підстав для її проведення, а право на проведення такої перевірки виникає за умови завчасного надіслання до початку перевірки платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки.

Зазначене узгоджується з правом платника податків бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, закріпленого у п.п.11340/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#11340" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">17.1.6 п. 11334/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#11334" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">17.1 ст. 11333/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#11333" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">17 ПК України, та обов'язком платника податків надати посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби у повному обсязі всі документи, що належать або пов'язані з предметом перевірки, що передбачено п. 12839/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12839" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">85.2 ст. 12837/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12837" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">85 ПК України.

ВАЖЛИВО!!!! ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ УКРАЇНИ.

Постанова Верховного Суду України від 27.01.2015 р. у справі № 21-425а14, де визначено, що аналізованими нормами № 2755-VI від 02.12.2010">ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог пункту 12752/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12752" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79.2 статті 12750/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12750" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79 ПК призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Також, Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 року по справі № 21-425а14 зазначив: що «…аналізованими нормами № 2755-VI від 02.12.2010">ПК, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема документальних позапланових невиїзних. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З наказом про перевірку, відомостями про дату її початку та місце проведення платник має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку.

Невиконання вимог підпункту 12711/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12711" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1.1 пункту 12710/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12710" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78.1 статті 12709/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12709" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">78 та пункту 12752/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12752" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79.2 статті 12750/ed_2017_04_15/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#12750" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">79 ПК України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої».

Також, аналогічна правова позиція щодо застосування зазначених норм матеріального права була висловлена колегією суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України у постанові від 16 лютого 2016 року (справа № 826/12651/14) та Постановах Вищого адміністративного суду України від 02.02.2016 р. у справі №К/800/61414/14, від 29 листопада 2016 р. К/800/53451/15, в ухвалі від 24.01.2017 р. у справі № 826/1812/15.

ВАЖЛИВО!!! Що при винесенні ухвал на перевірку слідчі судді, а також слідчі, прокурор безпідставно у своїх клопотаннях зазначають, що грошові кошти, які знаходяться на банківських карткових рахунках платників податків, і те, що кошти не являються доходами, отриманими від господарської діяльності в розумінні п.п. 10858/ed_2017_07_01/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#10858" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">14.1.54 п. 10766/ed_2017_07_01/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#10766" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">14.1 ст. 10765/ed_2017_07_01/pravo1/T10_2755.html?pravo=1#10765" rel="nofollow" target="_blank" title="Податковий кодекс України (ред. з 01.01.2017); нормативно-правовий акт № 2755-VI від 02.12.2010">14 ПК України.

Також судові рішення (вирок) або ухвали про закриття справи за нереабілітуючими обставинами за результатами розгляду кримінального провадження в межах якої призначаються перевірки (ст. 205, ст. 212 КК України) у контролюючих органів взагалі відсутні, тому податкові повідомлення-рішення за результатами винесення, є протиправними та підлягають скасуванню.

Аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України в справі №К/800/1270/17 та ухвалі Львівського апеляційного адміністративного суду в справі №876/9926/16.

Отже, правові підстави щодо унеможливлення незаконних дій службових осіб ДФС, щодо проведення перевірок платників податків існують, проте необхідно чітко розуміти, що такі дії мають відповідати вимогам податкового законодавства та бути юридично обґрунтованими.

Автор статті: Хітько Василь Миколайович