Проблеми ефективності судового захисту у справах з використанням дискреційних повноважень суб'єктами публічної адміністрації

Можливість звернення особи до суду для вирішення спору розглядається сьогодні як одна з невід’ємних демократичних цінностей та здобутків соціальної еволюції, що є способом утвердження сили закону, а не закону сили. З огляду на це, судова реформа розглядається у контексті пріоритету державницьких реформ, а всі її прояви характеризуються гострою актуальністю за запитом суспільства.

Поруч із проблемами подолання корупції, утвердження інших високих стандартів здійснення правосуддя слід визначати першочерговим напрямком розвитку правової системи України. Серед таких стандартів – ефективність отриманого захисту прав, свобод та інтересів за наслідками звернення до суду –є загальновизнаним у світі збірним складним поняттям, яке в найбільш загальних рисах, на нашу думку, можна охарактеризувати через реальний вплив судового рішення у спірних правовідносинах з метою досягнення особою присуджених судом змін у її статусі.

Вищою цінністю правосуддя є не процес, а, очевидно, – його результат для особи.

Не зважаючи на часті звинувачення науковців у надмірному теоретизуванні та відірваності від проблем практики, відсутність надійного доктринального підґрунтя неминуче зумовлює кризу у правозастосуванні. Чим вищий рівень теоретичної проблеми, тим глибший та системніший рівень загроз на практиці, що має своїм наслідком втрати у юридичній визначеності при правовому регулюванні. Водночас, зважаючи на основи правової системи України ігнорування тенденцій, вироблених практиками правозастосування, особливо якщо йдеться про Верховний Суд України та вищі спеціалізовані суди, є рівноцінним ігноруванню результатів «польових» дослідів у інших галузях знань, що веде до хиб методики дослідження, а отже – результату.

Однією з таких важливих проблем, які вимагають детального та виваженого спільного підходу є застосування способів захисту прав, свобод та інтересів осіб судами у спорах, які виникають із застосування суб’єктами владних повноважень дискреції (адміністративного розсуду). В умовах актуального нормотворчого процесу реформи неделіктних судових процесів, вважаємо, що звернення до цієї теми є необхідним, з огляду на виявлені і узагальнені проблеми судової практики, з метою їх подальшого врахування.

Останні тенденції практики у судових рішеннях Вищого адміністративного суду України надали численні матеріали глибинного переосмислення практиками теорії дискреційних повноважень у взаємозв’язку із застосуванням повноважень адміністративних судів для повного виконання завдань адміністративного судочинства та ефективного судового захисту прав, свобод та інтересів осіб.

Не вдаючись у глибокий аналіз поняття та природи дискреційних повноважень та адміністративного розсуду у діяльності органів державної влади і місцевого самоврядування, слід ствердно відзначити, що вони є невід’ємними елементами здійснення публічного управління, виходячи з засад динамічної соціальної діяльності. Постійна зміна вихідних умов застосування норми не дає можливості у багатьох випадках сконструювати «загальне» правило конкретної поведінки, визначаючи в диспозиції фактично умови її дії. Однак, навіть тоді, висновок про наявність чи відсутність відповідних нормативних обставин є результатом інтелектуально-варіативної оцінки фактичних та юридичних умов.

Закладений як правовий постулат функціонування новітніх демократичних державних устроїв принцип розподілу влад (в тому числі, найбільш конкретно визначений у формулюванні припису ч. 1 ст. 6 Конституції України) вимагає чіткого розподілу повноважень між законодавчою, виконавчою і судовою гілкою влади, що має своїм наслідком розмежування законотворчості, адміністрування (управління) та судочинства як відповідних їм форм реалізації влади відповідними гілками. З огляду на це, чітке дотримання структури розведення відповідної компетенції в системі «ваг та стримувань» елементів державного апарату є метою, абсолютне досягнення якої, на нашу думку, є недосяжне. Так, наприклад, слід відзначити, що діяльність суду при вирішенні спорів, які виникають зі здійснення управління, має багато спільного з безпосереднім управлінням та фактично є формою державного впливу на суспільні відносини. Основна підстава ототожнення полягає у єдиному онтологічному джерелі контрольної діяльності з боку держави, різновид якої реалізується і у діяльності судової гілки влади, особливо при здійсненні адміністративного судочинства, оскільки державний контроль є специфічною та універсальною правовою формою управлінської (у широкому значенні) діяльності органів держави. Контроль за своєю суттю завжди передбачає двосторонній зв’язок, що актуалізує проблему не лише отримання достовірної інформації контролюючим суб’єктом, але й адекватної реакції на виявлені порушення підконтрольною особою.

В цих умовах різко зростає поріг «чутливості» кожного суб’єкта щодо реалізації повноважень іншими, які здатні вплинути на сферу його виключної компетенції, а отже порушити монополію реалізації влади у тій чи іншій сфері.

Чи не найбільш гостро на сьогодні це питання постає в частині реалізації повноважень адміністративних судів щодо обрання способу захисту у спорах із суб’єктами владних повноважень шляхом зобов’язання до вчинення дій (п. 2 ч. 2 ст. 162 КАС України), що розглядається як примус до реалізації повноважень. Зважаючи на те, що в багатьох випадках рішення про застосування тієї чи іншої норми, або ж її незастосування ґрунтується на адміністративному розсуді, втручання судів у цю діяльність розглядається суб’єктами публічного адміністрування як наступ на їхню автономію в рамках системи розподілу влад. Така тенденція зумовлює і підвищену обережність самих суддів, які із надзвичайною пересторогою підходять до застосування своїх процесуальних можливостей.

Підтримуємо загальну позицію, яка зводиться до того, що судова влада, вирішуючи спори адміністративно-правового характеру, не підміняє собою інші державні органи, не здійснює належні останнім адміністративні функції, а лише захищає порушене чи оспорене право через реалізацію власних правомочностей. Судова влада лише визначає, чи порушує конкретне рішення чи дія (бездіяльність) суб’єкта права правові норми, і яка санкція за це передбачена нормою, що підлягає застосуванню. Водночас, законодавча чи виконавча влада мають можливість творчого вирішення завдань, які стоять перед ними, коли вони створюють при реалізації своїх правомочностей нові норми права чи нові управлінські дії або ж рішення. Судова влада лише покликана впливати на поведінку суб’єктів вже існуючого спірного правовідношення, припиняючи своїм рішенням спір, відновлюючи порушене право, перетворювати поведінку суб’єктів із протиправної на правомірну[1].

Основним джерелом можливості виправданого втручання суду у сферу повноважень публічної адміністрації є аксіома про законодавче регулювання діяльності усіх елементів апарату держави та піднесення закону як вищого вияву державного інтересу, що дозволяє йому виступати випадків мірилом суспільно необхідної та бажаної діяльності. «Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України» - визначає ч. 2 ст. 6 Конституції України, а ч. 2 ст. 19 Основоположного Закону додатково конкретизує: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.»

«Законодавчі акти окреслюють межі владних повноважень, зв’язують їх суб’єктів правом. Навіть тоді, коли суб’єкт реалізує так звану, дискреційну владу (дискреційні повноваження), він не повинен виходити за межі свободи, окреслені правом. Закон стоїть на перешкоді свавіллю, суб’єктивізму. Вільний розсуд, через який реалізуються дискреційні повноваження, повинен здійснюватися в легальних межах. Орган публічної адміністрації, використовуючи такі повноваження, зобов’язаний передусім правильно оцінювати ситуацію, наявні факти і застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання владою.» - констатує Г.Й. Ткач[2].

Зважаючи на вказане, адміністративний розсуд, та визначені на його підставі дискреційні повноваження є певною нормативно-фікційною конструкцією, оскільки відсутність власної суб’єктивної волі у суб’єкта публічного управління при реалізації компетенції зумовлює підкорення його якщо не формальній нормі закону, то хоча б його «духу», сформульованого у принципах та засадах. Це дає підстави для існування положень про можливість застосування у процесі розгляду та вирішення спорів аналогії права (ч. 7 ст. 9 КАС України). Встановити ж конкретну правову норму та її зміст – умова правозастосовної діяльності будь-якого суб’єкта, в тому числі, необхідний елемент здійснення судочинства згідно з п. 3 ч. 1 ст. 161 КАС України, довкола якого потенційно можлива ревізія в рамках самої судової гілки аж до касаційної інстанції, предметом інтересу якої є винятково питання права, а не факту.

Встановлюючи порушення у реалізації власної компетенції суб’єктом владних повноважень, чи достатньо суду обмежитися констатацією такого порушення. Виходячи з реалій, вважаємо, що вказане питання носить для усіх причетних до проблематики риторичний характер.

Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вказував, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (див. рішення від 06.09.2005 р. у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine) , заява № 61406/00, п. 59); спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (див. рішення від 26.10.2000 р. у справі «Кудла проти Польщі» (Kudla v. Poland), заява № 30210/96, п. 158) (п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 16.08.2013 р. у справі «Гарнага проти України» (Garnaga v. Ukraine), заява № 20390/07).

Порушення прав, свобод та інтересів особи може відбуватися суб’єктом владних повноважень із застосування останніх двома способами – пасивним (порушення, шляхом нерозгляду питання щодо реалізації прав) та активним (шляхом відмови у реалізації прав особи, найчастіше, обґрунтовуючи це дискреційними повноваженнями та наявністю можливостей самостійно вирішувати відповідні питання).

В обидвох цих випадках реальний, а не формальний захист та відновлення порушеного права Позивача вимагає не лише визнання протиправними дій (бездіяльності), але й оскільки така діяльність прямо суперечить Конституції України, законом та спеціально-дозвільним принципам діяльності суб’єктів владних повноважень, захист повинен відбуватися шляхом спонукання до виконання компетенційного обов’язку легалізувати своїм рішенням чи дією передбачене право особи.

При цьому, сформована практика як протидію бездіяльності пропонує зобов’язати суб’єкта владних повноважень таки реалізувати свої повноваження та висловити власну оцінку щодо клопотання особи про реалізацію власних прав – тобто зобов’язати розглянути відповідне питання. Так, наприклад, одне з перших узагальнень Верховного Суду України у проблемних питаннях реалізації речових прав на землі державної та комунальної власності визначало, при розгляді справ за адміністративними позовами до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування про визнання неправомірною бездіяльності щодо нерозгляду заяви про надання земельної ділянки в оренду, про передачу земельної ділянки у власність, суди вправі зобов’язати відповідний орган розглянути зазначене питання, а не приймати рішення про надання в оренду (передачу у власність), що не належить до компетенції суду (п. 14 Листа Верховного Суду України від 29.10.2008 р. № 19-3767/0/8-08 «Щодо розгляду земельних спорів»). Цим було утверджено загальний висновок, згідно з яким судова влада не виступає продовженням виконавчої влади, а лише своїми специфічними засобами здійснює виправлення та усунення управлінських недоліків та помилок. На нашу думку, такий висновок відповідає природі діяльності та окресленим засадам функціонування апарату держави.

Складнішим питанням на практиці є протидія в разі розгляду та прийняття негативного рішення щодо клопотання особи про надання або визнання наявності відповідного права. Більше того, у багатьох випадках суб’єкти владних повноважень вдаються до невизначеної правозастосовної творчості, вирішуючи за результатами розгляду убезпечити себе від оскарження відмови шляхом «залишення документів без розгляду», «повернення для доопрацювання», «зупинення (відкладення) прийняття рішення» тощо. Дискреція в цьому випадку, на сьогодні, тлумачиться як «юридичний щит» суб’єкта владних повноважень, за який він може сховати очевидну незаконність своїх дій та рішень, а суду – уникнути відповідальності у прийнятті відповідного законного рішення, обмежуючись присудом за результатами встановлення порушень закону, повторно розглянути питання з наданням відповідної правової оцінки по суті ситуації, або й без такої. Особа ж перед таким щитом залишається «беззбройною» - повторний розгляд не змінює ситуації, а рішення суду таким чином стає атрибутом, але не елементом правосуддя. Виходом з цього «замкнутого кола» може стати лише реалізація процесуального повноваження щодо зобов’язання відповідача вчинити дії, що й стали предметом звернення з позовом особи – прийняти рішення чи вчинити дію, яка визначена законом суб’єкту владних повноважень. Безперечно, що такий судовий присуд вимагає від суду активного підходу до дослідження обставин справи, не обмежуючись поверхневим пошуком очевидної незаконності, але й оцінки юридичних та фактичних умов дії відповідної норми права, яка підлягає застосуванню. Вважаємо, що принципи адміністративного судочинства, як жодного іншого виду, дозволяють виконати це завдання.

На сьогодні, поодинокі, рішення Вищого адміністративного суду України дозволяють сподіватися на те, що пропоновані у них позиції касаційної інстанції, засновані на глибинному поєднанні теорії права та нормативно-правового регулювання, будуть сприйняті судами нижчих інстанцій.

Так, зокрема, аналізуючи природу реалізації повноважень, Вищий адміністративний суд України пропонує критично підходити до встановлення наявності чи відсутності дискреційних повноважень: як слідує зі змісту Рекомендації Комітету Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради Європи 11.03.1980 р. на 316-й нараді під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду – тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 р. № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження – сукупність прав та обов’язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати …», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Таким чином, дискреційними повноваженнями є повноваження суб’єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може» (постанова Вищого адміністративного суду України від 16.11.2016 р. у провадженні № К/800/17306/16, К/800/17393/16).

З цього висновку випливає, що у випадку, коли повноваження суб’єкта публічної адміністрації сформульовані через формулу дихотомії «задоволити-відмовити», а фактично законодавство не передбачає альтернативи рішення при зверненні особи у разі виконання нею вимог закону, будь-які дискусії про дискреційні повноваження стають безпредметними. Встановити наявність чи відсутність умов дії норми не можна відносити до адміністративного розсуду. Для справедливості, слід вказати, що саме таких справ «про дискрецію» на розгляді судів – більшість.

А як же ж бути суддям, якщо розсуд та дискреційні повноваження справді є. Згідно з п. 10.3 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про судове рішення в адміністративній справі» від 20.05.2013 р. № 7 у разі визнання судом неправомірними дій чи бездіяльності відповідача суд може зобов’язати його вчинити певні дії у спосіб, визначений чинним законодавством, яким може бути захищено/відновлено порушене право. Суд може ухвалити постанову про зобов’язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб’єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду. Вказане останнє застереження є чіткою пересторогою на практиці для втручання судів у сферу діяльності суб’єкта владних повноважень, намагаючись уникнути звинувачень у «позапроцесуальному» зацікавленні у вирішенні справи.

Вважаємо, що тут ілюстративно слід звернутися до положень Ухвали Вищого адміністративного суду України від 12.01.2017 р. у провадженні № К/800/21531/16. Свої висновки щодо застосування способу захисту – зобов’язання вчинити дії Суд аргументував позицією Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні у справі «Олссон проти Швеції» від 24.03.1988 р. (заява №10465/83) зазначив, що серед вимог, які Суд визначив як такі, що випливають з фрази «передбачено законом», є наступні:

- будь-яка норма не може вважатися «законом», якщо вона не сформульована з достатньою точністю так, щоб громадянин самостійно або, якщо знадобиться, з професійною допомогою міг передбачити з часткою ймовірності, яка може вважатися розумною в даних обставинах, наслідки, які може спричинити за собою конкретну дію;

- фраза «передбачено законом» не просто відсилає до внутрішнього права, але має на увазі і якість закону, вимагаючи, щоб останній відповідав принципу верховенства права. У внутрішньому праві повинні існувати певні заходи захисту проти свавільного втручання публічної влади у здійснення прав;

- закон, який передбачає дискреційні повноваження, сам по собі не є несумісним з вимогами передбачуваності за умови, що дискреційні повноваження та спосіб їх здійснення вказані з достатньою ясністю для того, щоб з урахуванням правомірності мети зазначених заходів забезпечити індивіду належний захист від свавільного втручання влади.

Враховуючи встановлений у судовому порядку факт протиправності оскаржуваного рішення та зважаючи, що суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов’язання відповідного суб’єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення.

Комплексно аналізуючи вказаний підхід, слід звернути увагу, що говорячи про розсуд у сфері реалізації повноважень, ми присвоюємо йому ознаку «адміністративний». Це свідчить про те, що такий розсуд не є звичайним результатом інтелектуально-вольової діяльності у свідомості конкретного службовця, що реалізує повноваження, а є заснованим на законі продуктом діяльності відповідного суб’єкта владних повноважень за посередництвом фізичних осіб, які його представляють. Ототожнюючи себе з державою та її силою і авторитетом при реалізації наданих законом повноважень, фізична особа не може бути привілейована монополією на вчинення дій «за власним розсудом». Такий зумовлений якщо не прямою статтею закону, то принципами і засадами права як державного веління на шляху до організації соціального буття в державно-організованому суспільстві. У зв’язку із цим, встановлення норми та її конкретного змісту – не монополія службовця, а повинно бути доступним для зрозумілим для будь-кого (з чого випливає вимога якості нормативного регулювання у широкому сенсі) та для чого функціонують альтернативні контрольні механізми, які діють від імені держави – «іменем України».

На жаль, на нашу думку, пропонований проект Кодексу адміністративного судочинства України, робить в цьому питанні крок назад. Ознайомлення з формулюванням ч. 2 ст. 245 проекту КАС України «Повноваження суду при вирішенні справи» наштовхує на думку, що автори проекту намагаються «зацементувати» виключно взаємозв’язок таких способів захисту як визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити дії. На це вказує як словесна форма конкретного пункту четвертого названої частини статті, так і її системний аналіз: наприклад, пункт третій чітко визначає, що при визнанні дій суб’єкта владних повноважень протиправними, суд володітиме ще й повноваженнями зобов’язати його утриматися від певних дій. Частина 4 статті 243 проекту КАС України вказує, що суд може зобов’язати відповідача-суб’єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд; у випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача, передбачає право суб’єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов’язує суб’єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Зважаючи на попередні висновки, категорично не можемо погодитися як з певними формальними хибами (наприклад, вживання конструкції «власний розсуд суб’єкта владних повноважень», об’єднання в рамках одного пункту двох різних способів захисту – визнання протиправною бездіяльності та зобов’язання вчинити дії), так і концепцією застосовуваного підходу. Бездіяльність суб’єкта владних повноважень у вчиненні певної дії чи прийняття рішення не може надавати можливість суду вирішувати питання по суті, не отримавши попередньої оцінки повноважного суб’єкта. Саме такий підхід підриває засади функціонування держави та в майбутньому може зумовити до виникнення цілих схем самоусунення суб’єктів владних повноважень від реалізації компетенції з перекладенням безпосередньо на суди відповідальності за вирішення питань, які, наприклад, становитимуть суспільний інтерес або тягтимуть ризик певних втрат чи загроз для діяльності публічної адміністрації. Зобов’язання вчинити дії, за попередньою логікою висновків дослідження, є радше наслідком встановлення протиправності попередніх дій суб’єкта владних повноважень, вжитих по суті вирішення звернення особи. Більше того, воно є самостійним способом захисту, що не допускає його об’єднання з іншими, виходячи з диспозитивності адміністративного процесу та свободи особи у визначенні позовних вимог, з якими вона звертається до суду, починаючи з того, що особа може бути не зацікавлена у зобов’язанні до вчинення відповідача до певних дій, та, закінчуючи питанням розрахунку судового збору за звернення з позовом як за одну чи дві немайнові вимоги.

Як позитив нової редакції слід відзначити обов’язкову вказівку на необхідність врахування правової оцінки суду у рішення, якщо суд лише зобов’язує суб’єкта владних повноважень вирішити питання із застосуванням розсуду. При цьому, на нашу думку, цей аспект не стільки стосується адресата рішення – відповідача, рішення суду для якого і без цього є обов’язковим, як є сформульованою до суду вимогою надавати таку оцінку по суті результату розгляду спірного питання суб’єктом владних повноважень, а не обмежуватися констатацією процедурних порушень.

[1] Судебная власть: [монография] / Под ред. И.Л. Петрухина. – М. : Изд-во «Проспект», 2003. – С. 81.

[2] Ткач Г. Поняття владного повноваження / Г. Ткач // Вісник Львівського університету. Серія юридична. – 2009. – Вип. 49. – С. 103.