Принцип мовчазної згоди може бути застосовано, якщо заявником дотримані всі вимоги законодавства, а у суб’єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті позитивного рішення (ВС КАС справа №826/9746/17 від 17.03.2021 р.)

Не так все просто з принципом “мовчазної згоди” – доводить практика розгляду справ, щодо надання дозвільним органом відповідних документів. Так і в цьому рішенні, Судова палата з розгляду справ щодо захисту соціальних прав ВС КАС (надалі – “ВС КАС”), керуючись, в тому числі попередньою практикою, встановило деякі нюанси застосування “мовчазної згоди” при отриманні дозволу на розміщення зовнішньої реклами від КМДА (КМР).

Фабула судового акту: Позивач – суб’єкт господарювання, подав через центр надання адміністративних послуг до Департаменту містобудування та архітектури КМДА (КМР) заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, разом із необхідним пакетом документів. Департамент повідомив позивача про прийняття наказу, яким їм відмовлено у встановленні пріоритету на місця розташування рекламних засобів – внаслідок невідповідності документів. Позивач вважав, що йому не надано належної відповіді від дозвільного органу, яким, на його думку є КМДА (КМР), а не Департамент – тому подав позов про зобов’язання видати дозвільні документи, у зв’язку із спливом строку для відповіді і застосуванням принципу мовчазної згоди.

Суд першої інстанції підтримав доводи позивача (задовольнив позов), суд апеляційної інстанції – ні. Суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення тим, що принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено. Так - ухваленню КМДА рішення про надання дозволу або відмову від його надання передує розгляд цього питання Департаментом, до повноважень якого входить розгляд відповідних заяв – тож дозвільним органом було ухвалено рішення у формі наказу про відмову у встановленні пріоритету - таке рішення чинне та ухвалене належним чином.

ВС КАС, розглядаючи касаційну скаргу позивача – суб’єкта господарювання, також відмовив у задоволені позову. Однак окреслив два важливих висновки із цих питань:

1) Щодо належного дозвільного органу, який має видавати дозволи на розміщення зовнішньої реклами:

- відповідно до статті 16 Закону України «Про рекламу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад.

- згідно з підпунктом «а» пункту 13 частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад;

- відповідно до частини першої статті 4 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, встановлюються, зокрема, дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру.

Отже, дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті Києві надає Київська міська державна адміністрація і саме вона є належним дозвільним органом

2) Щодо умов застосування принципу мовчазної згоди:

- рішення про надання дозволу дозвільним органом (КМДА) ухвалюється лише у разі, якщо заявнику було попередньо встановлено пріоритет. Пропозиції та проєкт відповідного розпорядження подається департаментом до КМДА, за умови відповідності поданих заявником документів вимогам законодавства та відсутності рішень про відмову у встановленні пріоритету місця розташування. Саме Департамент, як робочий орган, що вивчає усі документи та готує проєкт рішення, формує попередню позицію КМДА.

- Зважаючи на вищенаведене, відмова у встановленні пріоритету є підставою для відмови у наданні дозволу КМДА, однак відповідне рішення повинен ухвалювати саме дозвільний орган. Неприйняття рішення про відмову у наданні дозволу належним дозвільним органом (КМДА) свідчить про протиправну його бездіяльність. Водночас сама лише бездіяльність (не прийняття рішення у встановлений строк) не є достатньою підставою для застосування принципу мовчазної згоди.

- Встановлення обставин (відповідно до частини п'ятої статті 4-1 Закону «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності») – тобто обставин для відмови у прийнятті рішення - свідчить про відсутність підстав для видачі документа дозвільного характеру, про невідповідність діяльності вимогам законодавства, а отже і про неможливість застосування принципу мовчазної згоди.

Отже у цій справі, зроблено висновок: Принцип мовчазної згоди може бути застосовано за умови, якщо суб'єктом господарювання дотримані всі вимоги законодавства, а у суб’єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті або не прийнятті позитивного рішення за зверненням такого суб`єкта господарюванн

Аналізуйте судовий акт: Генплан є нормативним актом, тому при його судовому оскарженні відповідач зобов’язаний опублікувати оголошення про це у виданні, в якому акт був офіційно оприлюднений (КАС/ВС у справі № 504/2797/16-а від 06.10.2020);

Дозвіл на відключення від мереж централізованого опалення та теплопостачання може бути виданий для відключення цілого житлового будинку, а не лише окремої квартири (ВС/КАС у справі № 229/4116/17 від 05 листопада 2020 р.);

Міська влада вправі демонтувати малу архітектурну форму чи тимчасову споруду виключно у тому випадку, якщо це самостійно не здійснив її власник в строки, зазначені приписі (ВС/КАС,№ 826/14017/17,27.02.20);

На захищених об`єктах, в т.ч. кафе, гучна музика, спів, тощо не повинні перевищувати установлених рівнів для відповідного часу доби;допустимість рівня шуму не може доводитись показаннями свідків (ВС/КАС, № 650/1061/16-а,27.12.2019).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року

м. Київ

справа №826/9746/17

адміністративне провадження №К/9901/63276/18

Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Рибачука А.І.

судді-доповідача Кравчука В.М.,

суддів Бевзенка В.М., Берназюка Я.О., Бучик А.Ю., Коваленко Н.В., Мороз Л.Л., Стародуба О.П., Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г., Тацій Л.В., Чиркіна С.М., Шарапи В.М.,

розглянувши у письмовому провадженні

касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ»

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року (колегія у складі суддів Шелест С.Б., Бєлової Л.В., Кузьменка В.В.)

у справі № 826/9746/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «КРАШ»

до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

третя особа: Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

про зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

І. РУХ СПРАВИ

1. 04.08.2017 до Окружного адміністративного суду м. Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ» (далі - позивач, ТОВ «Рекламне агентство «КРАШ») з позовом до Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, КМДА), третя особа - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

2. Позивач просив зобов`язати відповідача ухвалити відповідне рішення (розпорядження) про надання ТОВ «Рекламне агентство «КРАШ» (код ЄДРПОУ 21682506) дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів за такими адресами:

- місто Київ, вулиця Теодора Драйзера, на розі з проспектом Генерала Ватутіна біля автостоянки напроти ринку Троєщина;

- місто Київ, проспект Броварський, (за ст. м. Чернігівська);

- місто Київ, проспект Володимира Маяковського, 59;

- місто Київ, проспект Володимира Маяковського, 34;

- місто Київ, вулиця М.Василенко/вул. Виборзька;

- місто Київ, вулиця Драгоманова, 27;

- місто Київ, проспект Степана Бандери (Московський), 16;

- місто Київ, вулиця Борщагівська, 145;

- місто Київ, вулиця Борщагівська, навпроти вулиці Боткіна;

- місто Київ, Кільцева дорога (навпроти Борщагівського ринку, напроти вулиці Тулузи);

- місто Київ, Кільцева дорога/проти вулиці Б.Хмельницького, розподільча смуга;

- місто Київ, вулиця Протасів Яр, 307м. від з`їзду на вул. Миколи Амосова;

- місто Київ, вулиця Саперно-Слобідська, 150м від пров. Феодосійський, (напроти);

- місто Київ, вулиця Лариси Руденко/вул. Олександра Мишуги;

- місто Київ, проспект Науки, 68;

- місто Київ, вулиця Жилянська, 107/17 вул. Старовокзальна;

- місто Київ, проспект Академіка Глушкова/автостанція «Південна»;

- місто Київ, вулиця Саперно-Слобідська у напрямку руху до Південного мосту (115м до першого надземного пішохідного переходу);

- місто Київ, вулиця Генерала Жмаченка/65м від перетину із проспектом Алішера Навої;

- місто Київ, вулиця Міська, на розі з вулицею Стеценка;

- місто Київ, вулиця Маршала Малиновського, 1;

- місто Київ, вулиця Вадима Гетьмана, 36;

- місто Київ, вулиця Полярна, 120м від вулиці Богатирської;

- місто Київ, вулиця Миколи Василенка, 350м до бульвара Івана Лепсе;

- місто Київ, вулиця Лугова, з`їзд з вул. Богатирської (на розподільчому трикутнику);

- місто Київ, вулиця Стеценка/між стовпами ел. опор № 33 та №35;

- місто Київ, вулиця Будівельників 21/9 /бульвар Верховної Ради.

3. Ухвалою суду від 23.01.2018 замінено Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) його правонаступником - Управлінням з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.04.2018 адміністративний позов задоволено.

5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2018 зазначене рішення скасовано та ухвалено нове, яким у задоволенні позову відмовлено.

6. 18.10.2018 Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача.

7. Ухвалою колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 справу передано на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

8. Судами встановлено, що 28.12.2016 позивач подав через центр надання адміністративних послуг до Департаменту містобудування та архітектури заяви на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, назва об`єкта - рекламні засоби, у кількості 27 штук згідно переліку.

9. Департамент містобудування та архітектури листами від 06.02.2017 №066-1953 та №055-1963 повідомив позивача про прийняття наказу №26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», згідно з яким ТОВ «КРАШ» відмовлено у встановленні пріоритету на місця розташування рекламних засобів.

Підставою для відмови слугувала невідповідність поданих документів вимогам законодавства у сфері реклами - порушення вимог «Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві», затвердженої рішенням Київської міської ради від 26.01.2012 № 20/7357, п. 3.1. (Класифікатор типових рекламних засобів), порушення Порядку розміщення реклами у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253, а саме п. 4.1, 4.3, 13.1 розділу ІІ.

10. Позивач вважає, що відповідач порушив порядок розгляду звернення, тому звернувся з позовом до суду. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що товариство вчинило всі дії, необхідні для отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами, проте відповідач в порушення вимог законодавства не ухвалив рішення про надання дозволів.

ІІІ. ОЦІНКИ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач протягом 5 днів повинен був розглянути заяви позивача та ухвалити відповідне рішення про надання дозволу або відмову в наданні дозволу. Проте ним не вчинено таких дій.

Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у листах від 06.02.2017 №055-1953 та від 06.02.2017 №055-1963 посилається на наказ №26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановлені строку дії пріоритету», проте цей наказ у матеріалах справи відсутній, відповідачем не було надіслано позивачу та не надано його до суду, а отже встановити підстави відмови неможливо.

Отже, дозвільним органом у встановлений законом строк не було ухвалено рішення про видачу дозволу або відмову у видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Тому за принципом мовчазної згоди, який прямо передбачений законом, суб`єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

12. Суд апеляційної інстанції з таким рішенням не погодився і, скасовуючи його, виходив з того, що ухваленню КМДА рішення про надання дозволу або відмову від його надання передує розгляд цього питання Департаментом, до повноважень якого входить розгляд заяв про отримання дозволу на розміщення реклами у м. Києві, перевірка комплектності документів, установлення пріоритету місця розташування об`єкта реклами, а також підготовка пропозицій та проєкту відповідного рішення.

Пропозиції та проєкт відповідного розпорядження подаються Департаментом до КМДА, за умови відповідності поданих заявником документів вимогам законодавства та відсутності рішень про відмову у встановленні пріоритету місця розташування та наданні дозволу на розміщення реклами.

Дозвільним органом було ухвалено рішення у формі наказу про відмову у встановленні пріоритету на заявлені Позивачем місця; таке рішення чинне та ухвалене у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами.

Зазначені обставини не входили до предмету доказування у цьому спорі, оскільки позивач не оспорював дії чи бездіяльність дозвільного органу чи виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з приводу розгляду заяв позивача на отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

У зв`язку із цим, суд не аналізував такі заяви та подані позивачем документи на предмет їх комплектності та відповідності вимогам законодавства, що передусім виключає підстави для задоволення позову шляхом зобов`язання відповідача ухвалити рішення із зазначенням змісту такого (щодо переліку місць розташування рекламних засобів).

Принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено.

Враховуючи вищенаведені обставини та правові норми, які регулюють спірні правовідносини, а також те, що дозвільним органом було ухвалено рішення у формі наказу про відмову у встановленні пріоритету на заявлені позивачем місця; таке рішення чинне та ухвалене у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами - підстави для задоволення позову відсутні.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

13. Позивач у касаційній скарзі просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції. Покликається на порушення судом апеляційної інстанції таких норм матеріального та процесуального права:

А) Судом не застосовано статтю 4, пункт два статті 11 Прикінцевих положень Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» в тій частині, що дозвільний орган визначається виключно законом, а не підзаконними актами. Отже, Типові правила та Порядок розміщення реклами у місті Києві, затверджений рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253, не могли встановлювати дозвільний орган.

Унаслідок цього помилковим є висновок про те, що дозвільний орган ухвалив рішення від 19.01.2017 про відмову у встановленні пріоритету. Суд неправильно визначив дозвільний орган, який мав ухвалити рішення про видачу дозволу або відмову у його видачі. Належним дозвільним органом є виконавчий комітет Київської міської ради, а не Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради. Цей департамент є робочим органом, який лише готує пропозиції щодо відповідного проєкту рішення. Ухвалення рішення про відмову у видачі дозволу робочим органом замість дозвільного органу не тягне жодних правових наслідків;

Б) Суд неправильно застосовував статтю 1, частину шосту статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», надавши цим нормам звужене тлумачення. Зокрема суд зазначив, що принцип мовчазної згоди не означає, що таке право є абсолютним і набувається у будь-якому випадку, коли у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано та не направлено;

В) Суд апеляційної інстанції не розглянув клопотання особи, яка подала апеляційну скаргу, про поновлення строку на подання апеляційної скарги та без поновлення строку постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження.

14. Відповідач заперечує проти доводів касаційної скарги з підстав, які загалом збігаються з доводами постанови суду апеляційної інстанції.

Окрім того, відповідач покликається на постанову Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 826/4604/17, у якій за аналогічних обставин у задоволенні позову було відмовлено.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

15. Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.

16. Передаючи справу на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду, колегія суддів висловила намір відступити від правових висновків, наведених у постановах від 20.09.2018 у справі № 826/4604/17 та від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18.

17. Зважаючи на підстави позову та заперечень, мотиви судових рішень та доводи касаційної скарги, ключовими у справі є такі правові питання:

- хто є належним дозвільним органом під час надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у м. Києві;

- за яких умов унаслідок застосування принципу мовчазної згоди у суб`єкта господарювання виникає право на здійснення дозвільної господарської діяльності.

18. Однак доводи касаційної скарги стосуються також порушення норм процесуального права, про які зазначено у пункті 13 В, на які Суд вважає за необхідне відповісти передусім.

(а) щодо відкриття апеляційного провадження

19. Суд погоджується з тим, що судом апеляційної інстанції відкрито апеляційне провадження без розгляду клопотання про поновлення строку звернення до суду.

20. Проте це процесуальне порушення не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

21. Відповідач зазначав, що повний текст рішення складено 20.04.2018, а отримав його він 03.05.2018. Апеляційну скаргу надіслано до суду 01.06.2018.

22. Відповідно до статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи у порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

23. Зважаючи на те, що відповідач подав скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання повного тексту, він мав визначені законом підстави для поновлення пропущеного строку.

24. Суд бере до уваги, що відповідно до частини другої статті 350 КАС України не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.

25. За таких обставин невирішення клопотання про поновлення пропущеного строку ухвалою суду не свідчить про безпідставність допуску відповідача до апеляційного перегляду судового рішення. Відповідач не може нести негативні наслідки порушень норм процесуального права, допущених судом.

26. Із цих підстав Суд відхиляє доводи касаційної скарги, наведені у пункті 13 В, та вважає за можливе розглянути питання, що стосуються суті.

(б) щодо належного дозвільного органу

27. Що стосується визначення належного дозвільного органу (пункт 13 А), Суд бере до уваги, що відповідно до статті 16 Закону України від 03.07.1996 № 270/96-ВР «Про рекламу» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 270/96-ВР) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим -- Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України (частина 1).

28. Згідно з підпунктом «а» пункту 13 частини першої статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» надання дозволу на розміщення реклами належить до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад як повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку.

29. Відповідно до частини першої статті 10-1 Закону України «Про столицю України - місто-герой Київ» від 15.01.1999 № 401-XIV виконавчим органом Київської міської ради є Київська міська державна адміністрація, яка одночасно виконує функції державної виконавчої влади, що є особливістю здійснення виконавчої влади в місті Києві.

30. Відповідно до частини першої статті 4 Закону України від 06.09.2005 №2806-IV «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон №2806-IV) виключно законами, які регулюють відносини, пов`язані з одержанням документів дозвільного характеру, установлюються, зокрема, дозвільний орган, уповноважений видавати документ дозвільного характеру.

31. Отже, дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті Києві надає Київська міська державна адміністрація і саме вона є належним дозвільним органом у розумінні статті 4 Закону №2806-IV.

32. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

33. Зважаючи на вищенаведене Київська міська державна адміністрація не має права делегувати свої повноваження, визначені законом, іншим органам. Відповідно, рішення про надання дозволу або відмову у його наданні зобов`язана ухвалювати саме Київська міська державна адміністрація.

34. Листи від 06.02.2017 № 066-1953 та № 055-1963, підписані заступником директора Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про відмову у наданні пріоритету та наказ № 26 від 19.01.2017 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», підписаний директором зазначеного департаменту, не можуть вважатися рішеннями про надання чи відмову в наданні дозволу на розміщення реклами.

35. Такого ж висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 22.01.2020 у справі № 826/9749/17 за участю тих самих сторін щодо дозвільних документів на інші об`єкти зовнішньої реклами.

(в) щодо застосування принципу мовчазної згоди

36. Відповідно до статті 1 Закону №2806-IV принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

37. Відповідно до частини шостої статті 4-1 цього Закону у разі якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Відмітка в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про дату прийняття заяви є підтвердженням подання заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

38. Позивач звертає увагу, що КМДА не ухвалювала рішення про відмову у видачі дозволу.

Із цих підстав позивач вважає, що набув право на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди згідно поданих заяв та отриманих описів і суд апеляційної інстанції помилково не застосував цього принципу до спірних правовідносин. Це порушення є суттєвим доводом касаційної скарги (пункт 13 Б).

39. Оцінюючи цей довід, Суд бере до уваги, що відповідно до частини першої статті 4-1 Закону № 2806-IV порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, установлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

40. Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами (надалі - Типові правила).

41. Згідно з пунктами 5, 6 Типових правил для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

42. На підставі Типових правил рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253 затверджено Порядок розміщення реклами в м. Києві та врегульовано процедуру видання дозволів (далі - Порядок).

43. Суди встановили, що відповідно до цього Порядку дозвільним органом є Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який уповноважено виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням про Департамент містобудування та архітектури.

44. Департамент архітектури та містобудування є структурним підрозділом КМДА.

45. Функції Департаменту, визначені у підпунктах 2.1.4 - 2.1.6 пункту 2.1 Розділу ІІ Порядку, співпадають з функціями, які за Типовими правилами (пункту 6) належать до функцій робочого органу, який, зокрема:

- реєструє та розглядає заяви розповсюджувачів реклами щодо надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу, скасування та продовження строку його дії;

- ухвалює рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування РЗ, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

- здійснює підготовку та подає в установленому порядку проєкти розпоряджень виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про надання дозволу, відмову у його наданні, продовження строку дії дозволу, відмову у його продовженні або скасування дозволу.

46. Отже, термінологія Порядку відрізняється від термінології Типових правил. Департамент, хоч його у Порядку і названо «дозвільним органом», за своїми функціями є «робочим органом», про який йдеться у пункті 5 Типових правил.

47. Створення такого «робочого органу» та покладення на нього відповідних функції узгоджується з пунктами 5- 6 Типових правил. При цьому ухвалення рішення про надання дозволу чи відмову у цьому залишається компетенцією КМДА.

48. За правилами підпункту 4.3 пункту 4 Розділу ІІ Порядку дозвільний орган протягом п`яти робочих днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу, а також дотримання вимог пунктів 13.2, 13.4 та 13.7 цього Порядку. Після перевірки місця керівник дозвільного органу ухвалює рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

49. Отже, видачі дозволу передує певна процедура, складовою якої є встановлення пріоритету. Ухвалення рішення про видачу дозволу без попереднього рішення про встановлення пріоритету не допускається.

50. Відповідно до підпункту 4.4 пункту 4 Розділу ІІ Порядку рішення дозвільного органу про встановлення пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету оформлюється наказом керівника дозвільного органу.

51. Департамент містобудування та архітектури прийняв наказ від 19.01.2017 № 26 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів», яким ТОВ «КРАШ» відмовлено у встановленні пріоритету на місця розташування рекламних засобів у заявленій до розміщення кількості. Зважаючи на те, що у встановленні пріоритету було відмовлено, Департамент листами від 06.02.2017 № 066-1953 та № 055-1963 повернув документи заявнику.

52. Верховний Суд розглядав справу №826/4604/17 за позовом підприємця до Київської міської державної адміністрації про зобов`язання прийняти рішення про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами відповідно до принципу мовчазної згоди. Обставини справи подібні до обставин справи, що розглядається.

53. У постанові від 20.09.2018 у цій справі зробив такий правовий висновок: оскільки дозвільним органом були ухвалені рішення у формі наказів про відмову у встановленні пріоритету на заявлені позивачем місця, такі рішення чинні та прийняті у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами, відсутні підстави для застосування принципу мовчазної згоди у спірних правовідносинах.

54. Колегія суддів передала справу на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду з наміром відступити від цього правового висновку, оскільки дозвільним органом, у розумінні Закону України «Про рекламу», є КМДА.

55. Однак, як вже було зазначено вище, термінологія Порядку відрізняється від термінології Типових правил. Департамент у Порядку названо «дозвільним органом», проте за своїми функціями він є «робочим органом», про який йдеться у пункті 5 Типових правил.

56. Зважаючи на це, зміст постанови від 20.09.2018 у справі №826/4604/17 не дає підстав вважати, що колегія суддів, що розглядала ту справу, вважала Департамент дозвільним органом у розмінні Закону України «Про рекламу». Такого висновку у постанові немає, а тому й немає підстав для відступу від нього.

57. Суд враховує, що рішення про надання дозволу дозвільним органом (КМДА) ухвалюється лише у разі, якщо заявнику було попередньо встановлено пріоритет. Пропозиції та проєкт відповідного розпорядження подається департаментом до КМДА, за умови відповідності поданих заявником документів вимогам законодавства та відсутності рішень про відмову у встановленні пріоритету місця розташування. Саме Департамент, як робочий орган, що вивчає усі документи та готує проєкт рішення, формує попередню позицію КМДА.

58. Зважаючи на вищенаведене, відмова у встановленні пріоритету є підставою для відмови у наданні дозволу КМДА, однак відповідне рішення повинен ухвалювати саме дозвільний орган. Рішення робочого органу, який є лише допоміжним, не може прирівнюватися до рішення дозвільного органу, повноваження якого визначено законом.

59. Неприйняття рішення про відмову у наданні дозволу належним дозвільним органом (КМДА) свідчить про протиправну його бездіяльність.

60. Водночас сама лише бездіяльність (не прийняття рішення у встановлений строк) не є достатньою підставою для застосування принципу мовчазної згоди.

61. Відповідно до частини п`ятої статті 4-1 Закону № 2806-IV підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:

- подання суб`єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;

- виявлення в документах, поданих суб`єктом господарювання, недостовірних відомостей;

- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.

62. Установлення цих обставин свідчить про відсутність підстав для видачі документа дозвільного характеру, про невідповідність діяльності вимогам законодавства, а отже і про неможливість застосування принципу мовчазної згоди.

63. У постанові від 26.06.2018 у справі № 826/2810/17 Верховний Суд зробив правовий висновок про те, що закріплені у законодавстві гарантії прав суб`єктів приватного права (зокрема, можливість застосування принципу мовчазної згоди), не повинні використовуватися для легалізації триваючого правопорушення або здійснення незаконної діяльності.

64. Принцип мовчазної згоди може бути застосовано за умови, якщо суб`єктом господарювання дотримані всі вимоги законодавства, а у суб?єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті або не прийнятті позитивного рішення за зверненням такого суб`єкта господарювання.

65. У справі, що розглядається, відповідач заперечував проти позову з тих підстав, що позивачеві було відмовлено у встановленні строку дії пріоритетів, з підстав невідповідності поданих позивачем документів вимогам законодавства.

66. Суд апеляційної інстанції установив, що підставою для відмови у встановленні пріоритетів, згідно з листами від 06.02.2017 №066-1953 та №055-1963, скерованими Департаментом містобудування та архітектури на адресу позивача, та отриманих товариством (про що ним зазначено у позовній заяві), слугувала невідповідність поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами - Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 26.01.2012 № 20/7357, та Порядку розміщення реклами у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253.

67. Отже, наказом робочого органу - Департаменту містобудування та архітектури КМДА від 19.01.2017 № 26 «Про відмову у встановленні строку дії пріоритетів» було ухвалено рішення про відмову у встановленні пріоритету на заявлені позивачем місця у зв`язку з невідповідністю поданих документів вимогам законодавства у сфері розміщення реклами. Цей наказ позивач у цій справі не оспорював і, відповідно, його правомірність суди не перевіряли.

68. Зважаючи на те, що підстави відмови у встановленні пріоритету залишилися не спростованими, суд мав підстави вважати, що подані документи не відповідали вимогам законодавства.

69. У позивача не виникло право на здійснення господарської діяльності із розміщення зовнішньої реклами внаслідок застосування принципу мовчазної згоди, а отже й не було підстав для задоволення позову.

70. Передаючи справу на розгляд Судової палати, колегія суддів висловила намір відступити від правового висновку, висловленого Верховним Судом у п. 101 постанови від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18 про те, що суб`єкт господарювання має право здійснювати дозвільну діяльність на підставі принципу мовчазної згоди до ухвалення компетентним органом відповідного рішення (позитивного або негативного).

71. Однак обставини справи свідчать про те, що на відміну від обставин у справі № 640/21505/18, належний та компетентний дозвільний орган (КМДА) не ухвалював жодного рішення. Отже, правовий висновок, наведений у пункті 101 постанови Верховного Суду від 03.04.2020 у справі № 640/21505/18, зроблено за суттєво інших фактичних обставин. З огляду на це, Судова палата не вбачає підстав для розгляду питання щодо відступу від цього правового висновку у справі, що розглядається.

72. Відповідно до частини другої статті 356 КАС України Судова палата вважає за необхідне висловити такий правовий висновок: дозволи на розміщення зовнішньої реклами у місті Києві надає Київська міська державна адміністрація і саме вона є належним дозвільним органом у розумінні статті 4 Закону № 2806-IV. Київська міська державна адміністрація не має права делегувати свої повноваження, визначені законом, іншим органам. Рішення про надання дозволу або відмову у його наданні повинна ухвалювати саме Київська міська державна адміністрація.

73. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

74. Зважаючи на вищенаведене, судова палата вважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення.

75. З огляду на ухвалену постанову, судові витрати за подання касаційної скарги слід покласти на позивача.

Керуючись ст. 346, 350, 355, 356 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рекламне агентство «КРАШ» залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07 серпня 2018 року у справі № 826/9746/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя А.І. Рибачук

Суддя-доповідач В.М. Кравчу

Судді:

В. М. Бевзенко Я.О. Берназюк

А.Ю. Бучик Н.В. Коваленко

Л.Л. Мороз О.П. Стародуб

С.Г. Стеценко Т.Г. Стрелець

Л.В. Тацій С.М. Чиркін

В.М. Шарапа